Добросовестность и злоупотребление правом в новой редакции гк. Как отличить объективное мнение от субъективного Объективные мерила добросовестности в обороте

В случае применения гражданско-правовых норм с оценочным понятием «добросовестность» следует исходить из совокупности объективных и субъективных элементов. Применительно к обязательственным отношениям объективный элемент добросовестности состоит в необходимости обеспечения баланса интересов сторон, каждая из которых может ждать от другой поведения, соответствующего закону и договору, такого поведения, какое данный субъект мог и должен был бы одобрить. В субъективном смысле – это честность, искренность, сознательность, старательность и аккуратность в исполнении гражданско-правовых обязательств.

В вещных отношениях содержание добросовестности в объективном смысле также предполагает обеспечение баланса интересов участников, но заключается в наличии законных оснований возникновения права, открытости информации об этом для относительно неопределенного круга лиц. В субъективном смысле – это осведомленность лица относительно своих действий, а именно незнание о незаконности своих действий по приобретению имущества.

Добросовестность в корпоративных отношениях необходимо понимать как обязанность руководителя действовать от имени юридического лица в интересах последнего в соответствии с законом и учредительными документами с учетом положительной практики хозяйственной деятельности, надлежащим образом исполнять возложенные на директора обязанности, принимать решения, не влекущие неоправданных рисков для организации, нормальный результат которых предсказуем (объективный элемент). Добросовестность в субъективном смысле предполагает психологическую установку на соблюдение правовых предписаний, на искреннюю заинтересованность в положительном развитии организации; отношение к интересам соответствующего юридического лица как к своим собственным интересам.

14. Прекращение права собственности
Прекращение права собственности чаще всего происходит по воле собственника, который передает это право другому лицу на основании договора, административного акта, при отказе от своего права собственности на конкретные вещи и в других случаях. Право собственности может прекратиться независимо от воли собственника, например, при гибели вещи, ее потере, в случае приобретения вещи по приобретательной давности другим лицом, в случае смерти собственника и в других.

Возможны и принудительные способы прекращения права собственности физических и юридических лиц:

1. Обращение взыскания на имущество по неисполненным обязательствам и долгам. Взыскание с неисправного должника производится в принудительном порядке по решению суда.

2. Реквизиция. Это возмездное изъятие определенных объектов собственности в силу чрезвычайных обстоятельств (аварии, эпидемии и т.д.). Реквизируемое имущество поступает в собственность государства. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми была произведена реквизиция, лицо, имущество которого реквизировано, вправе требовать по суду возврата ему сохранившегося имущества.

3. Конфискация. Это – безвозмездное изъятие имущества у собственника в качестве дополнительной меры наказания по приговору уголовного суда либо в исключительных случаях – по решению административных органов (таможни – в отношении контрабанды). Конфискованное имущество поступает в собственность государства.

4. Изъятие недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка для государственных или общественных надобностей. Причем, утраты собственнику компенсируются.

5. Национализация. Это – изъятие имущества из частной собственности физических и юридических лиц в собственность государства. Национализация может проводиться только с выкупом, с возмещением владельцам стоимости национализированного имущества.

6. Выкуп домашних животных при ненадлежащем обращении с ними. Если собственник обращается жестоко с домашними животными, они могут быть изъяты у него путем их выкупа лицом, предъявившим требование в суд. Цена устанавливается либо судом, либо соглашением сторон.

Защита прав собственности
Речь идет о защите права владения и права пользования собственностью. В гражданском праве существует два вида исков, направленных на защиту этих прав: виндикационный и негаторный.

Виндикационный иск – это иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Причем, истребована может быть не любая вещь, а только определенная индивидуальными признаками.

Иск предъявляется к незаконному владельцу вещи, владеющему ею в данный момент, независимо от того, как она к нему попала. Незаконный владелец может быть добросовестным приобретателем вещи и недобросовестным. Недобросовестный приобретатель – тот, кто, приобретая вещь, знал или должен был знать, что она вышла из владения собственника (законного владельца) незаконным путем. У недобросовестного приобретателя вещь изымается и возвращается законному владельцу.

Добросовестный приобретатель – тот, кто не знал и не мог знать, что приобретает вещь у лица, не имеющего права ее отчуждать. Если он получил вещь безвозмездно, то она изымается в любом случае. Если же он заплатил за нее, то она может быть изъята в том случае, если вышла из владения законного владельца помимо его воли (украдена, утеряна). Если же вещь вышла из владения законного владельца по его воле, то вещь не может быть виндицирована у незаконного владельца, если он приобрел ее за деньги.

Негаторный иск – иск об устранении нарушений права пользования вещью. Например, одно предприятие препятствует другому в распоряжении и пользовании выкупленной частью здания. В этом случае предметом иска будет понуждение предприятия к предоставлению прохода в эту часть здания.

Законодательство закрепило с 01.02.2013 г. В этот день вступили в действие соответствующие поправки в ГК. С этого момента принцип добросовестности в российском гражданском праве выступает в качестве одного из важнейших ориентиров для поведения субъектов. Ключевые положения установлены в 1 статье, пунктах 3, 4. Рассмотрим далее, как действует принцип добросовестности в гражданском праве России (кратко).

Характеристика

Принцип добросовестности в гражданском праве - это требование, в соответствии с которым не допускается извлечение преимущества из своего поведения, если оно нарушает интересы других субъектов. Принятыми в ГК поправками была частично модернизирована 10 статья. В новой редакции существенно конкретизированы пределы реализации гражданских прав. При этом запретные действия были расширены до обхода нормативных положений, расцениваемого как наивысшая форма злоупотребления юридическими возможностями. Обновленные нормы корреспондируют с требованием, закрепленным статьей 1 Кодекса.

Тождественность положений

Рассматривая содержание принципов добросовестности в гражданском праве в корреспонденции с требованием о недопустимости злоупотребления юридическими возможностями, следует ответить на ряд вопросов. Такая необходимость связана с некоторыми неясностями при практическом применении норм. В частности, принцип добросовестности в гражданском праве закреплен в ст. 1 Кодекса. Данный факт говорит о "старшинстве" нормы. При этом отсылка на п. 1 10 статьи ГК указывает на равенство принципов недопустимости злоупотребления и добросовестности. В этой связи необходимо выяснить, входит ли первая норма во вторую. Если ответ будет положительным, то на следующем этапе важно понять, насколько глубоко включено требование о недопустимости злоупотребления в принцип добросовестности в гражданском праве. Кратко говоря, первая норма может выступать обратной стороной второй в этом случае. Также необходимо выяснить, не является ли положение ст. 1 частным правилом, исходящим из требования о недопустимости злоупотребления. Возникновение этого вопроса связано с тем, что нормы ст. 10 были введены в действие раньше, чем принцип добросовестности в гражданском праве. Судебная практика, сложившаяся при применении требования о недопустимости злоупотреблений, при этом стала основой использования положений ст. 1 ГК. И, наконец, следует определить, не относятся ли указанные категории к различным юридическим институтам?

Разъяснения

Требование о недопустимости злоупотреблений и принцип добросовестности в гражданском праве в первую очередь определяют суть и отражают направления развития всей системы норм ГК. Они обеспечивают укрепление единства положений и отношений, регулируемых ими. Фактически они выступают в качестве внутренних законов для использования и совершенствования гражданско-правовой материи. Более того, указанные категории принимают на себя функции резервных правил, воспитывая у субъектов юридическую культуру взаимодействия. И требование о недопустимости злоупотреблений, и принцип добросовестности в гражданском праве вытекают из качества равновесности. Оно указывает на равенство всех участников отношений. Данная модель отражает направленность юридической системы на эквивалентность, пропорциональность, справедливость при использовании субъектами своих возможностей и выполнении обязанностей. С этим, несомненно, согласуется принцип разумности и добросовестности. В гражданском праве юридическое равенство проявляется не только в форме независимости, свободы воли и договора, неприкосновенности собственности. Оно выражено в первую очередь в скоординированности поведения в соответствии с интересами равных субъектов.

Общие принципы добросовестности в гражданском праве

Из равновесности исходит три положения. К ним относятся принципы справедливости, диспозитивности и добросовестности. Каждый из них включает в себя соответствующие элементы. Например, в принципе справедливости заключены:

1. Сочетание публичного и частного интереса.
2. Восстановительный характер права.
3. Защита как обеспечение восстановления нарушенных интересов.

Диспозитивность предполагает:

Реализация принципа добросовестности в гражданском праве основывается на нормативном установлении, осуществлении, защите юридических возможностей, надлежащем выполнении обязанностей, а также запрете на извлечение любых преимуществ из противоречащего предписаниям поведения. Таким образом, ключевой его задачей выступает установление границ диспозитивности.

Иерархия норм

Принцип добросовестности в гражданском праве работает в условиях юридической неопределенности. Аналогичным образом действует и требование о недопустимости злоупотреблений возможностями. Между тем, по мнению ряда авторов, ст. 10 ГК располагается на верхнем иерархическом уровне. Такая позиция обуславливается тем, что эта норма обеспечивает пресечение противосистемного применения юридических положений. При ее толковании авторы основываются на распространенных философских категориях, среди которых присутствует принцип разумности и добросовестности. В гражданском праве злоупотребление, как и ненадлежащие действия, является формой осуществления, использования норм. Хотя их характер внешне легален, но по своей внутренней сути они недействительны, недопустимы.

Распространение норм на обязанности

Принцип добросовестности в современном гражданском праве действует не только в отношении юридических возможностей. В положениях статей 1 и 10 ГК присутствует запрет и на злоупотребление обязанностями. В этом случае целостность гражданского права нарушается невыполнением субъектом установленного системного требования. Оно состоит в неиспользовании своих юридических возможностей для нанесения вреда остальным участникам оборота. Эта обязанность касается непосредственно носителя права. Она направлена на сдерживание эгоистических намерений субъекта.

Пояснения

Требование, направленное на действия другого лица, формирует суть отдельных обязанностей. Они, в неразрывной связи с субъективными правами, составляют элемент правоотношения. В определении обязанности присутствует указание на то, что она представляет собой меру и вид должного поведения. Эта модель предписывается лицу договором или юридической нормой. В данном случае термин "вид" указывает на качественную характеристику поведенческих актов, их содержание и форму, "мера", в свою очередь, определяет некие пределы, в рамках которых субъект должен совершать какие-либо действия в пользу другого участника отношений. Данные границы могут являться пространственными, временными и так далее. При этом даже в самых узких рамках всегда присутствует возможность субъекта выполнить возложенную на него обязанность определенным образом, в какой-либо срок, в том или другом месте или при конкретных условиях. Принцип добросовестности в гражданском праве предусматривает требование совершать надлежащие действия. В обязанности, в свою очередь, присутствует юридическая возможность исполнить предписания. Именно это "микроправо" может выступать в качестве средства ненадлежащего поведения. По своей сути, оно не будет ничем отличаться в этом случае от "традиционного"

Ненадлежащее использование защиты интересов

Существует множество сфер, которых касается принцип добросовестности. В гражданском праве России предусматриваются разные способы защиты интересов. Они приводятся в 12 статье ГК. Злоупотребление возможностью осуществлять защиту считается сегодня одной из наиболее распространенных и вместе с этим сложнейших форм ненадлежащего поведения. Она относится к сфере, на которую распространяется принцип добросовестности. В гражданском праве России установлена возможность субъекта обратиться с исковым заявлением в компетентные инстанции. Зачастую кредитор, направивший претензии, получает встречное требование от должника.Последний стремится затянуть процесс разбирательства либо вовсе уйти от ответственности. К примеру, при предъявлении денежных требований должник (ответчик) направляет иск о по которому он получил и уже использовал товар, недействительным. Недобросовестный заявитель в данном случае уже принял исполнение по договору, но только по ему одному известным причинам встречного представления делать не хочет. Субъект, таким образом, стремится выиграть время, пользуясь при этом чужим имуществом. Он может попытаться убедить контрагента заключить мировое соглашение, вернуть вместо спорного объекта компенсацию без выплаты неустойки и так далее.

Особые случаи

Некоторые субъекты злоупотребляют правом на защиту с использованием самой 10 статьи ГК. Теоретически с помощью этой нормы можно аннулировать любую субъективную юридическую возможность. При этом заинтересованное лицо может объявить, что носитель права выходит за установленные законом рамки. В такой ситуации будет иметь место формализм норм в высшей форме. Однако и его необходимо преодолеть с помощью системных гражданско-правовых механизмов, не допускающих доминирования юридической материи над своим содержанием, а в частности - с использованием закрепленного в ст. 1 ГК принципа добросовестности.

Специфика действия и бездействия

Принцип добросовестности в гражданском праве ограничивает поведенческие акты субъектов определенными рамками. При этом нет четкого понимания, как действует механизм запрета на действия и бездействия в отдельности. В частности, не совсем ясно, является ли последнее формой злоупотребления или оно относится к иной структуре добросовестного поведения. В науке бездействие, как правило, рассматривается в качестве способа осуществления юридической возможности, если оно закрепляется в таком статусе договором или нормами. Непосредственно в рамках отношений такое право возникает, если существуют предпосылки для:

1. Неполучения имущества.
2. Непредоставления материальных ценностей.
3. Несовершения личных действий, не касающихся передачи/получения имущества.

Аналогичным образом возможность бездействия появляется, когда присутствует юридическая обязанность:

Из указанного выше следует, что бездействие может осуществляться в шести условных формах. Возможность их использовать, равно как и обязанность, могут использоваться субъектами ненадлежащим образом. Соответственно, на бездействие в различных его формах должен распространяться принцип недобросовестности. В гражданском праве при этом оно зачастую включается в структуру понятия "действие".

Пределы юридических возможностей

Ст. 10 Кодекса определяет границы осуществления прав. Норма запрещает конкретное - злоупотребительное поведение. В отличие от нее, принцип добросовестности представляется несколько "размытым". В ст. 10 предусматривается специальный ограничитель собственного усмотрения субъектов при использовании ими своих юридических возможностей. В частности, норма не допускает действий граждан, совершаемые исключительно с намерением нанести другим людям вред, в обход установленных предписаний. Запрещено использование юридических возможностей для ограничения конкуренции, злоупотребление доминирующими позициями на рынке. Здесь следует отметить некоторую сложность применения ограничений. Она заключается в том, что запрет сам по себе вытекает из исходных гражданско-правовых принципов. Однако вместе с этим он выступает не как ближайшее, а как отдельное основание, с которым необходимо считаться для предотвращения системного противоречия между нормативным положением и его базой.

Важный момент

Необходимо обратить внимание, что в принципе добросовестности отсутствует указание на умышленность действий. При этом оно присутствует в ст. 10. В субъективном плане использование права "во зло" указывает на некоторую упречность лица. Случайное нанесение вреда при осуществлении своих юридических возможностей должно рассматриваться в порядке деликтных обязательств. При намеренном обходе требований и при иной другой форме злоупотребления действия лица рассматриваются как умышленные и должны быть доказаны. Иными словами, ответственность для субъекта наступает только за те результаты действий, которые присутствовали в его умысле. За все, что добавилось к последствиям извне, его наказать нельзя. Вина нарушителя при этом приводится в качестве сформировавшегося, с выбранными средствами, но, по сути, до конца не осознанного мотива намерения. Оно, по мнению нормотворцев, выступает в качестве неотъемлемого компонента правонарушения и составляет субъективную часть злоупотребления. Виновный отменяет для себя лично принятое значение действующих юридических предписаний, прикрывая их, маскируя в каждом отдельном случае собственным толкованием. Руководствуясь эгоистическим намерением, субъект игнорирует обязательность норм.

Признание недобросовестности

Этот процесс, по сути, означает оценку поведения лица как ненадлежащего. Между тем, за неправомерность в плане недобросовестности не применяется наказание. Ответственность предполагает более мягкие санкции. Например, это может быть блокирование возникновения обязанностей и прав (157 статья), предоставление вещи в собственность (ст. 220 и 302), компенсация вреда (ст. 1103), возмещение доходов (ст. 303), реституция и так далее. Приведенные санкции касаются умышленного или неосмотрительного осуществления лицом его юридических возможностей.

Заключение

Сферу действия принципа добросовестности можно определить методом исключения. В частности, он регулирует не только ситуации, в которых имеет место злоупотребление, но и в которых оно отсутствует. Кроме этого, принцип добросовестности распространяется и на случаи, когда положения ст. 10 по своему содержанию не могут справиться с возникшим казусом. Одна из таких ситуаций, например, приводится в 6 статье Кодекса. Она предусматривает использование принципов добросовестности при аналогии норм. Также положения ст. 1 могут применяться в случаях, когда ст. 10 сама становится орудием злоупотребления. При этом принцип добросовестности в таких ситуациях должен использоваться в комплексе с общеотраслевыми положениями гражданского права.

Одним из этапов реформы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) стало принятие Федерального закона от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Данным федеральным законом в тексте Гражданского кодекса закреплен принцип добросовестности, в новой редакции изложена ст. 10 ГК РФ.

Кроме того, в положения Кодекса об обязательствах, о вещном, корпоративном праве различными законодательными актами внесены изменения, направленные на "вживление" принципа добросовестности в регулируемые правоотношения.

Реформа вызвала неоднозначную реакцию юридического сообщества. Наряду с теми, кто поддерживает указанные изменения, раздаются голоса противников внесения "каучуковых" норм в экономическую конституцию страны. Коллег пугает неопределенность закрепляемых в тексте Кодекса понятий, возможность широкого судейского усмотрения, что в конце концов, по их мнению, должно привести к нестабильности оборота.

Закрепленный в ст. 1 ГК РФ принцип добросовестности не является новым для российского права. Данный принцип традиционно выделяется в доктрине, добросовестность также упоминается в п. 2 ст. 6 ГК РФ как необходимое требование для определения прав и обязанностей сторон в случае отсутствия прямого регулирования нормой закона и невозможностью применения аналогии закона.

Подобное закрепление добросовестности в Кодексе было неадекватно тому значению, которое придается принципу. При буквальном прочтении складывалось впечатление, что добросовестность применяется лишь для урегулирования пробелов в праве и не определяет смысл применения норм Гражданского кодекса.

Новеллы, принятые в этой области, восстановили логику построения Кодекса. Включение добросовестности в ст. 1 ГК РФ подчеркнуло её значение как принципа, имеющего значения для всего круга отношений, урегулированных Гражданским Кодексом. Кроме того, такое нормативное закрепление придало добросовестности более конкретное значения для правоприменительной практики, склонной к позитивизму и буквальному прочтению текста Кодекса. Возможность сослаться на конкретную статью существенно облегчит применение данного принципа. Стоит заметить, что даже в странах, которые не имеют склонности к механическому, нормативисткому понимаю закона, законодатель счел необходимым закрепить данный принцип в текстах Кодексов. Функцию п. 3 ст. 1 ГК РФ, например, в Германии выполняет параграф 242 ГГУ, в Швейцарии ст. 2 ШГУ.

Многие исследователи критикуют рассматриваемую новеллу ГК РФ в связи с тем, что в законе не дается определения добросовестности, что создает простор для судейского усмотрения. В свое время на это же указывал И.А. Покровский. Характеризуя параграф 242 ГГУ он писал "Мы попадаем на наклонную плоскость, по которой неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" и т.д. Уже теперь в германской литературе раздаются жалобы на то, что в судебных решениях ссылка на Treu und Glauben делается наиболее излюбленным приемом мотивировки, часто прикрывающим собой простую поверхностность и непродуманность... Временами слышится уже прямой вопль о том, что подобное хозяйничанье с этим принципом составляет истинную язву, разъедающую гражданскую жизнь... И нельзя не согласится с тем, что допущение такого широкого простора для судейского усмотрения было бы чудовищным "моральным харакири" со стороны закона.

Стоит заметить, что значение объективной добросовестности не раскрывается ни в одном из Кодексов. Нормы о добросовестности всегда остаются открытыми, дают возможность судам уточнять, дополнять и модифицировать право, таким образом развивая его в соответствии с насущными нуждами современности. Бруно Гойзингер называл данную норму применительно к Германии "волшебной палочкой для предотвращения любого затруднения в мире частного права". Швейцарские юристы также признают большую роль судебного усмотрения при применения ст. 2 ШГУ. То есть рост влияния судейского толкования является объективной тенденцией, характерной для всей континентальной семьи. Подтверждение данного тезиса можно найти в решениях, например, Конституционного суда Германии, который указывает, что "К легитимным функциям суда теперь относится и функция развития и совершенствования права, включающая полномочия на правотворческую деятельность". Наличие наряду с устойчивым и медленно изменяющимся нормативным правом активного судейского усмотрения создает необходимый баланс между статикой и динамикой, позволяющий праву идти в ногу со временем.

Стоит заметить, что подобные оценочные нормы не только создают пространство для развития права правоприменителями, но и сами предъявляют высокие требования к их профессионализму. Осложнение правовой системы "каучуковыми" нормами делают недостаточным простое знание норм закона. Требуется наличие активного, зрелого юридического мышления. Право превращается из набора норм в искусство, а юрист из передвижной справочно-правовой системы в мыслящего творца.

Данные перспективы радуют не всех. Скепсис вызывает невысокая квалификация судей прежде всего первой инстанции, которые могут не найти должного применения оценочной категории в конкретном деле, использовать её для прикрытия поверхностности и непродуманности мотивировки, обоснования собственного излишне субъективного мнения. Однако эти опасения не подтверждаются практикой внедрения оценочных понятия в России. Появление новой каучуквой нормы не вызывает активизма у судей. Это связано как с устойчивым позитивистким мышлением, так и с большим объемом дел. Судья предпочитает найти норму, прямо регулирующую спорные правоотношения, редко углубляясь в подробный анализ субъективной воли каждой из сторон. В итоге подобные тонкие правовые инструменты становятся грозным оружием лишь в руках вышестоящих проверочных инстанциях.

Таким образом, для активного применения оценочной категории судами первой инстанции необходимо, чтобы сложилась практика её применения в апелляции и кассации. Данные особенности судебной системы, которые можно отнести к ее недостаткам, тем не менее позволят плавно вживить изменения в правопорядок, излишне не сотрясая устойчивость оборота. Примером подобной реализации каучуковой нормы может служить практика применения ст. 428 ГК РФ.

Сложность определения добросовестности связано с тем, что она несет в себе много такого, что больше чувствуется и угадывается, нежели поддается логическому расчленению (Вендт); что именно под ней понимается легче оценить чувством, нежели охватить рассудком и формулировать как определенное понятие (Эртман). Представляется, что в данном случае право, как его описывал В.С. Соловьев становится низшим пределом или некоторым минимумом нравственности. Этот минимальный предел существует поскольку существует социум, в котором должны учитывать интересы всех его членов и сдержит проявления крайних форм эгоизма, препятствующих нормальной жизни общества.

Наряду с рассмотренной объективной добросовестность существует добросовестность субъективная. И.Б. Новицкий писал: "В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях друг с другом; здесь перед нами открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая кдействию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия.

Немецкие юристы не только различают указанные смыслы, но и обозначают объективную и субъективную добросовестность разными терминами: Treu und Glauben и guter Glauben соответственно.

Субъективную добросовестность можно обозначить как извинительное незнание. При этом такое незнание не всегда на сто процентов субъективное. Наряду со словами "не знало" в Кодексе присутствуют "и не должно было знать". Таким образом, закон в некоторых ситуациях вменяет в знание определенные юридические значимые факты, которое лицо могло и не знать, требуя от участника оборота осмотрительности, присущий любому среднему человеку в тех же условиях.

Подобное значение субъективной добросовестности, например, прямо закрепляется в абз. 2 ст. 3 ШГУ: "Никто не может ссылаться на свою добросовестность, если она несовместима с той внимательностью, которую позволяли требовать от данного лица обстоятельства". И.Б. Новицкий предлагал включить данную норму ШГУ в дореволюционный российский проект Гражданского уложения. Не помешала бы данная норма и современному российскому Гражданскому кодексу.

Наряду с формулировкой "не знал и не должен был знать" в Гражданском кодексе используется такое же словосочетание с усилением его термином "заведомо". Какого-либо различия между данными формулировками не замечено ни теорией, ни практикой.

В некоторых статьях также используется формулировка "не знал и не мог знать". Эта фраза носит более субъективный характер, чем ранее рассмотренная, предполагает погружение в субъективное знание и возможности отдельной личности, что объективно невозможно. Судебная практика поэтому применяет данную формулировку более объективно, то есть также как "не знал и не должен был знать" (например, постановление Пленума ВС РФ № 10 и ВАС РФ № 22 от 29 апреля 2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"). Данные текстологические различия нужно упразднить, используя в Кодексе единую формулировку "не знал и не должен был знать".

Субъективная добросовестность в отличие от объективной направлена на стабилизацию оборота. Особенно ярко эта черта проявляется в ст. 302 ГК РФ. Объективная же добросовестность вносит разумную и обоснованную нестабильность, с целью торжества справедливости и предотвращения "войны всех против всех". Создает необходимый баланс между статикой и динамикой, позволяющий праву преодолевать новые вызовы и развиваться.

Антиподом добросовестности является злоупотребление правом. В новой редакции ст. 10 ГК РФ называются три формы этого явления: шикана, действие в обход закона и иное заведомо недобросовестное поведение.

Шикана ранее присутствовала в Кодексе и её там нахождение не вызывает вопросов ни у кого из исследователей. Новеллы заключаются в введении новой формы злоупотреления - обхода закона с противоправной целью, и замены "злоупотребления правом в иных формах" на "иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав".

Критика обрушилась на обход закона с противоправной целью. Указывалось на туманность и даже противоречивость понятия, широкое судеской усмотрение в его применении, странность окончания "с противоправной целью" (как будно существует обход закона с непротивоправной целью).

Имеющийся зарубежный опыт имеет примеры как прямого закрепления обхода закона в общей части, так и отрицания самостоятельного значения данного института общей части.

По первому пути пошла Испания. В ст. 6 ИГУ зафиксировано следующее: "Действия, предпринятые на основе буквального значения нормы и нацеленные на результат, который запрещен законом или противоречит ему, считается совершенными в обход закона и не мешают надлежащему исполнению нормы, на обход которой они были направлены".

В Германии господствует мнение, что такой общий запрет на обход закона не нужен, поскольку компетентное толкование закона, ориентированное на цель правовой нормы, которую пытаются обойти, в целом позволяет предотвратить попытки обхода закона. То есть в противовес формирования самостоятельного института направленного на предотвращение обохода закона, немецкие юристы выдвигают телеологическое толкование, применение которого по их мнению помогает достигать тех же результатов.

В данной связи следует подчеркнуть, что в отличие от российского права в германском праве толкование норм гражданского права подчиняется иным правилам. В России относительно большое значение имеет толкование текста нормы. В Германии же значение текстуального толкования закона в немалой степени ограничивается в пользу других методов толкования, прежде всего телеологического. Считается, что поскольку принятие какой-либо нормы всегда является выражением регулятивного намерения законодателя, то цель, которую преследует норма, можно считать главным критерием при поиске ее правильного понимания.

Данная особенность российского правотолкования и предопределила необходимость закрепления обхода закона в тексте Гражданского кодекса. Немецкий подход является более гибким, естественным, но в настоящее время сложно реализуемым в российском правопорядке. Тем не менее оба этих подхода направлены на достижение одних и тех же результатов.

Кодекс не дает определения обхода закона. Данное понятие можно понимать как попытку использовать недостатки формулировок норм закона для того, чтобы обойти ту цель, которую приследовал законодатель.

Обход закона отличается от злоупотребления правом тем, что злоупотребление правом выражается в выходе за рамки его действительного содержания и смысла, а также вопреки его функциональной цели а при обходе закона, напротив, имеет место претензия на обоснование полностью действующего права, когда посредством частных усилий создаются правоустанавливающие факты. Но с точки зрения правопорядка это обоснование является искусственной конструкцией, и эти факты не могут иметь последствий, которыми их должна была бы наделить предписанная норма права (Ю. Базедов).

Различие между обходом закона и мнимой сделкой состоит в том, что при обходе закона целью является действительное правовое действие, в то время как мнимая сделка призвана лишь инсценировать действительную сделку.

Таким образом, речь не идет о мнимой сделке, если результат, к которому стремятся стороны, предполагает действительную сделки. В частности, сделка с обходом закона также не является мнимой сделкой, поскольку правовые последствия сделки, согласованные сторонами, и являются желаемыми.

Закрепление обохода закона в ст. 10 ГК РФ вызывает некоторые опасения. Обход закона применяется только там, где обходятся императивные нормы. Закрепление же в ст. 10 ГК РФ рассматриваемого понятия может быть истолковано таким образом, что послужит ограничению диспозитивности и свободы договора в гражданском праве, возвращению к принципу запрещено все, что явно не разрешено. Наилучшим местом для закрепления такой конструкции является ст. 168 ГК РФ.

Изменения в п. 1 ст. 10 ГК РФ решило проблему так называемых иных форм злоупотребления правом. Существовала неясность относительно того, что относится к таким иным формам. Новая формулировка ("иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав") наглядно показывает, что ст. 10 это продолжение добросовестности, закрепленной в ст. 1 ГК РФ, только со знаком "минус".

Подобное изменение повысит эффективность противодействия злоупотреблению гражданскими правами. Новая формулировка позволяет бороться с такими злоупотрблениями, которые не подподают под шикану (редко встречающуюся на практике). В тоже время эта формулировка более понятна, имеет под собой критерий заведомой недобросовестности. Выделение определенного критерия, которым должна руководствоваться судебная практика, в данном случае выглядит более обоснованным, чем расчет на то, что суды сами вычленят новые формы злоупотребления.

Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» расширен перечень неблагоприятных последствий для лица, злоупотребляющего своими правами. Ранее предусматривалось только одно последствие: отказ в защите права. После принятия изменений пострадавшая сторона вправе требовать возмещения причиненных злоупотреблением убытков, а также применять иные меры, предусмотренные законом.

Неясно какие меры относятся к иным. Так как в настоящее время в специальных нормах Гражданского кодекса несодержатся конкретные последствия злоупотребления тем или иным правом, то можно было бы предположить, что в данном случае исходя из характера и последствий допущенного злоупотребления могут применяться меры защиты права, закрепленные в ст. 12 ГК РФ. Однако это входить в противоречи с практикой признания сделок недействительными.

Кроме того, применение иных мер позволяет решить вопрос относительно возможности применения ст. 10 ГК РФ в отношении ответчика не только в судебной практике, но и на законодательном уровне.

Видео: фрагмент из к/ф «Кин-дза-дза!» («Мосфильм»)
(для просмотра требуется переход по ссылке)

Ду ю спик инглиш?
- Ку!
- Парле франсе?
- Ку.
- Здрасьте!
- Ду ю спик инглиш? Парле франсе? Шпрехен зи дойч?
- Ку.

к/ф «Кин-дза-дза!» (реж. Г. Данелия, а/с Г. Данелия, Р. Габриадзе)

Стандарт, применяемый для идентификации злоупотребления правом (то есть «заведомо недобросовестного» осуществления гражданских прав) (п. 1 ст. 10 ГК). Предположительно совпадает со стандартом противоречия «основам правопорядка и нравственности», применяющимся для идентификации «антисоциальных» сделок (ст. 169 ГК). Злоупотребление правом может повлечь отказ в защите права, признание сделки недействительной, взыскание убытков.

Субъективный стандарт (который скорее можно было бы назвать «субъективно-объективным»): «не знал и не мог знать». Этот стандарт применяется для идентификации «добросовестного приобретателя» (ст. 302 ГК) и в некоторых других похожих ситуациях. Отклонение от этого стандарта само по себе не является правонарушением, но может повлечь негативные последствия для приобретателя. Такие последствия наступают при его фактическом знании о пороке сделки на стороне контрагента либо при невыявлении существующего порока в результате нарушении общепринятого стандарта осмотрительности.

Относительно недавнее введение в ГК понятия «добросовестности № 0», можно предположить, было вызвано желанием объединить понятия «добросовестности № 1» (объективная добросовестность в обязательственном праве; зафиксирована в ГК еще позже), «добросовестности № 2» (антитеза «антисоциального» поведения) и «добросовестности № 3» (субъективная добросовестность в вещном праве).

Желание кажется естественным, поскольку во всех трех случаях в российском законе используется тот же термин «добросовестность» (или «недобросовестность»). Однако термины совпадают лишь в русском переводе. В немецком оригинале термины разные. Отличаются друг от друга и англоязычные аналоги немецких терминов.

Добросовестность № 1 (объективный стандарт из обязательственного права) в немецком праве обозначается составным выражением «nach Treu und Glauben». При заимствовании в американское право это понятие получило составное же обозначение «good faith and fair dealing», и под тем же англоязычным обозначением оно вошло в DCFR.

Добросовестность № 2 (антоним «злоупотребления правом» и «антисоциальности») в немецком праве известна как соответствие «добрым нравам» (gute Sitten). В англо-американском праве это «публичный порядок» (public policy). Причинение вреда вопреки «добрым нравам» не допускается. Сделки, противоречащие «добрым нравам» или «публичному порядку» (соответственно), правом не защищаются.

Добросовестность № 3 (субъективный стандарт из вещного права) в немецком праве обозначается выражением «Erwerber in gutem Glauben». В англо-американском праве это «purchaser in good faith» или «bona fide purchaser». (Частичное совпадение составного термина, конечно, не означает, что стандарт совпадает с добросовестностью № 1).

Но и это еще не все. Слово «добросовестность» встречается в ГК еще в одном значении, которое я буду называть «добросовестностью № 4».

Эта концепция, относящаяся к корпоративному праву, была позаимствована авторами ГК не из немецкого, а из англо-американского права. Содержание понятия отличается от всех перечисленных выше «добросовестностей». Однако во всем великом и могучем русском языке авторы ГК опять не нашли иного слова для выражения своей мысли, кроме все той же «добросовестности»...

Обратим внимание на следующую норму ГК .

Статья 53. Органы юридического лица

3. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно .

Как видим, директор должен действовать в интересах своей компании «добросовестно и разумно». Очевидно, речь идет о неком объективном стандарте поведения фидуциария, подобном стандарту «добросовестности № 1» для стороны в обязательстве (хотя, несомненно, по своему содержанию этот стандарт более требователен по отношению к фидуциарию, чем стандарт поведения стороны, допустим, договора купли-продажи). Однако в данном случае, в отличие от «обязательственного» стандарта, «фидуциарный» стандарт обозначен составным термином «добросовестно и разумно».

Ясно, что значение слова «добросовестность» здесь иное, чем в обязательственном праве. Но что конкретно оно здесь означает? Ни ГК , ни корпоративные законы не дают внятных пояснений. Имеют ли вообще термины «добросовестно» и «разумно» отдельные значения, или это просто неделимая идиома, как «Treu und Glauben»?

Откуда вообще взялась эта магическая формула?

Как известно, российское корпоративное законодательство во многом списывалось с американского образца (в отличие от обязательственной части ГК , позаимствованной в основном у немцев). В американском Модельном законе о коммерческих корпорациях (Model Business Corporation Act) обнаруживаем следующую формулу.

§ 8.30. STANDARDS OF CONDUCT FOR DIRECTORS

(a) Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (1) in good faith, and (2) in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation.

Затем в пунктах (b), (c), (d), (e), (f) следуют некоторые конкретные правила, разъясняющие эту общую формулировку. Дальнейшие разъяснения можно найти в других статьях Модельного закона.

По-видимому, формула из российского ГК (повторяемая и в специальных корпоративных законах) является несколько ухудшенным вариантом именно этой американской формулы. Все последующие разъяснения были опущены, надо полагать, за ненадобностью.

Американская формула, в свою очередь, является кодификацией обязанностей фидуциария, выработанных английскими, а затем и американскими судами на протяжении последних пятисот лет. Так что термины в ней отнюдь не являются бессмысленными благоглупостями: они имеют весьма конкретные значения, определенные многовековым рядом прецедентов.

Согласно этим прецедентам, обязанности фидуциария делятся на две большие группы, часто именуемые «обязанность проявлять лояльность» (duty of loyalty) и «обязанность проявлять заботливость» (duty of care). Несколько упрощая, первая группа обязанностей означает, что фидуциарий не должен воровать у своих бенефициаров, а вторая - что он не должен делать глупых ошибок при управлении вверенными ему активами.

Именно это традиционное разграничение и отражено в формуле Модельного закона.

Эти две группы обязанностей фидуциария в англо-американском праве противопоставляются друг другу.

«Нелояльность» по отношению к своим бенефициарам связана с обременением совести фидуциария. Обычно такие нарушения умышленны: вывод активов, сокрытие важной для бенефициаров информации, ущемление прав одного бенефициара в угоду другому и т.п. Но и безразличное отношение к своим обязанностям (мы бы назвали это косвенным умыслом) также может быть признано нарушением лояльности. В таких случаях вступает в действие блок правовых норм, известный как «право справедливости» (equity). Оно подразумевает весьма широкий спектр средств судебной защиты, включая выплату компенсации (equitable compensation), взыскание неправомерно полученной фидуциарием прибыли (account of profits), аннулирование сделок (rescission), запрет совершения неправомерных действий (injunction) и др.

Недостаточная «заботливость» мыслится как неумышленное нарушение (непреднамеренная ошибка в расчетах), не отягощающее совесть бенефициара. Здесь применимо лишь взыскание с фидуциария убытков (damages) в соответствии с принципами общего права (common law). При этом директор имеет право на ошибку, не являющуюся «неразумной», будучи защищен правилом «делового суждения» (business judgment rule). Ответственность за нарушения данной обязанности, в отличие от ответственности за «нелояльность», может быть исключена договором или застрахована.

Надо сказать, что именно фидуциарные обязанности директоров мыслятся в Англии и Америке как важнейшая часть корпоративного права, которой посвящена львиная доля соответствующей судебной практики. В российском корпоративном законе, однако, этот блок правил нашел выражение лишь в одной-единственной фразе с неопределенными терминами, позаимствованной из американского источника (справедливости ради, в последнее время кое-что на эту тему в закон добавили).

Поскольку формула в российском ГК позаимствована в Америке, то, надо полагать, и термины означают то же, что и в Америке. Иначе говоря, термины «добросовестно» и «разумно» соответствуют двум группам обязанностей фидуциария, известным англо-американскому праву: обязанности проявлять лояльность и заботливость, соответственно.

Именно в этом смысле и разъяснил данные термины покойный ВАС РФ, вначале в постановлении Президиума по делу Кировского завода (N 12505/11 от 06.03.2012), а затем и в Постановлении пленума об ответственности директоров (N 62 от 30.07.2013). До этого суды обычно применяли формулу «добросовестно и разумно» как единый фразеологизм, не делящийся на составные части.

2. Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

2) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

3) совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

4) после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

5) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т. п.).

3. Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;

3) совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т. п.).

Как видим, для осознания смысла терминов, использованных в законе, российскому правопорядку потребовалось почти 20 лет. Но лучше поздно, чем никогда...

Таким образом, «добросовестность № 4» (то есть термин, встречающийся в формуле «добросовестно и разумно», задающей стандарт поведения директоров компаний) означает одну из двух частей составного критерия для оценки поведения директоров.

Критерий «добросовестности» (№ 4) требует, обобщенно говоря, чтобы директора вели себя честно по отношению к участникам компании: не воровали, не утаивали информацию, не оказывали необоснованного предпочтения одним участникам за счет других и т.д. Нарушение этого критерия можно охарактеризовать как бессовестное поведение.

Критерию «добросовестности» (№ 4) противопоставляется критерий «разумности» (являющийся второй частью упомянутого составного критерия), требующий, чтобы директора не совершали глупостей при управлении делами компании. Нарушение критерия «разумности» можно охарактеризовать как неразумное поведение (хотя, возможно, и добросовестное).

Право призывает директоров к ответу не только за бессовестность, но и за честный идиотизм!

Как видим, «добросовестность № 4» (позаимствованная в Америке) радикально отличается от «добросовестности № 1», то есть критерия для оценки поведения стороны обязательства (позаимствованного в Германии).

Очевидно, стандарт добросовестности (№ 1), действующий в обязательственном праве, включает запрет как на бессовестное, так и на идиотское поведение. Если сторона обязательства действует вопреки принятым в обороте обычаям в ущерб другой стороне (скажем, пытается вернуть долг среди ночи), то не имеет значения, делает это она по злому умыслу или по глупости. В любом случае она нарушает требование о добросовестности (№ 1).

Остается лишь пожелать нашим законотворцам проявлять больше фантазии при переводе с иностранных языков, по возможности избегая использования одного и того же русского слова для обозначения различных заимствованных понятий...