Главная » Заземление » Доктрина является основным источником права в правовой системе. Доктрина в законотворчестве и правоприменении. Генезис правовой доктрины

Доктрина является основным источником права в правовой системе. Доктрина в законотворчестве и правоприменении. Генезис правовой доктрины

Среди вторичных источников англосаксонского права видное место занимают правовая доктрина и «разум».

В академическом и практическом планах правовая доктрина выступает как часть, а точнее, как производное от общефилософского представления о доктрине. В трудах отечественных и зарубежных авторов последняя неизменно рассматривается как учение, как научная и философская теория, как система идей, наконец, как руководящий теоретический или политический принцип . Нередко она представляется также в виде совокупности ведущих положений и принципов, заложенных в основу механизма регулирования отношений, возникающих внутри отдельных социальных групп или в рамках всего общества .

В отличие от экономических, политических, идеологических и иных отраслевых канонов и доктрин, влияющих практически все сферы жизни общества, правовая доктрина распространяется лишь на юридическую сферу . В пределах последней правовая доктрина оказывает определенное воздействие как на правотворческий, так и на правоприменительный и правоохранительный процессы.

В странах общего права, особенно в Великобритании, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктрине уделялось значительно меньше внимания, чем в континентальной Европе - в странах романо-германского права, роль правовой доктрины как источника права традиционно недооценивалась. Это было вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носила фатального характера. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном этапе определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых разных формах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исключалось .

На ранних этапах значительную роль в развитии общего права сыграли общепризнанные труды таких известных для своего времени юристов, как судьи - теоретики и практики Кок, Брэктон, Глэнвилл и др. Их произведения, в большинстве своем имевшие доктринальный характер, получили весьма широкое признание среди юристов того времени и имели весьма высокий престиж. Их квалифицировали как самые авторитетные книги (books of authority) и в течение нескольких веков широко использовали в судебной практике. Изложенные в них правовые положения, идеи и представления ученых-юристов о действующем праве своей эпохи имели в судах Англии, а позднее и других стран общего права такой авторитет, с которым может сравниться лишь авторитет закона во Франции или в других странах романо-германского права .

Хотя влияние римского права на развитие правовой системы Англии и других стран общего права было минимальным по сравнению с континентальными странами, тем не менее в данном случае мы, по- видимому, имеем дело с одним из его проявлений. Именно в римском праве, исторически и географически наиболее близко стоявшем как к романо-германскому, так и к англосаксонскому праву по сравнению с другими правовыми системами, впервые в истории человечества широко использовались профессиональные мнения юристов как источник права.

При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном процессе, обращались к известным юристам с просьбой изложить свое мнение по тем или иным проблемам применения права. Это мнение представлялось судье, который трактовал его как «общеобязательное правило поведения - источник римского права». Во всех тех случаях, когда юристы не высказывали единого мнения по спорному вопросу, судья имел право решать, какое мнение принять .

Несмотря на то что метод использования мнения юристов в английском правосудии значительно отличался от процедуры римского права, суть дела от этого не изменялась. Мнения юристов, высказанные в различных формах (устные, письменные, выраженные в виде теоретических обобщений - доктрин или же высказанные по конкретному делу), и в том и в другом случае являлись обязательными для судов и фактически выступали как источники права.

На современном этапе развития правовой системы Великобритании и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют весьма важное значение.

Применительно, например, к современному конституционному праву Великобритании в отечественной литературе совершенно справедливо указывалось на то, что труды выдающихся юристов, как и раньше, признаются в качестве источника права в этой стране уже в силу того, что они содержат «необходимые обобщения, анализ как писаных, так и неписаных норм английской конституции» .

В значительной мере это справедливо и по отношению к США, где еще в конце XVIII в. большое влияние на правовую систему и судебную практику страны оказывал доктринальный труд У. Блэкстона «Комментарии к законам Англии», и по отношению к другим странам общего права.

Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что начиная с конца XIX - начала XX в. все большее значение в правовых системах этих стран в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права.

Например, в Великобритании, Канаде и Австралии это доктрины верховенства парламента. В США это многочисленные судебные доктрины типа доктрины политического вопроса, запрещающей федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, поскольку все такие дела содержат политический конфликт, который должен решаться не в судебном порядке, а с помощью политических средств. К этому же виду доктрин относятся судебные доктрины государственных действий, явной и наличной опасности, вредной направленности и многие другие, сформировавшиеся в результате вынесения судами целой серии однотипных судебных решений.

Для всех без исключения стран общего права весьма характерной является доктрина (принцип) обязательности соблюдения (следования) прецеденту под названием «stare decisis».

С правовой точки зрения подобные доктрины представляют собой «достаточно аморфное явление, за которым может скрываться целая цепочка «каучуковых» норм, требующих в свою очередь дальнейшей конкретизации и уточнения от одного судебного дела к другому» .

Исходя из этого, следует заметить, что в англосаксонском праве далеко не все доктрины, несмотря на свой высокий правовой авторитет, сравнимый с авторитетом закона в континентальном праве, непосредственно выступают в качестве источника права. Далеко не все из них содержат нормы права или положения нормативного характера . Многие из них, такие, например, как доктрина верховенства парламента или доктрина stare decisis, в реальной жизни проявляются лишь в виде общего принципа, своеобразного указателя стратегической линии поведения законодательных и исполнительно-распорядительных органов.

Очевидно, что правовые доктрины в большинстве своем оказали весьма значительное влияние на формирование характера и процесс развития современного англосаксонского права. В этом смысле не является преувеличением утверждение относительно того, что доктрины, выработанные Верховным судом США, «повлияли существенным образом на содержание как действующей Конституции США, так и текущего законодательства» .

Однако не менее очевидным является и то, что значимость их в системе источников англосаксонского права по мере развития общества и государства не только не возрастает, но и, наоборот, все больше уменьшается. Об этом свидетельствует, например, выхолащивание значимости таких фундаментальных доктрин, как «верховенство парламента» за счет усиления роли делегированного законодательства; размывание содержания доктрины «политического вопроса» в силу того, что суды США начиная с 1970-х гг. стали принимать к своему рассмотрению и политические споры; утрата прежней роли и значимости доктрины обязательного следования прецеденту в силу того, что Палата лордов в Великобритании, Верховный суд в США, а также высшие судебные инстанции в других странах англосаксонского права все чаще отказываются от соблюдения собственных решений.

Разумеется, это не означает полной утраты роли и значения правовых доктрин как источника права на современном этапе или в ближайшем будущем. В связи с этим верным представляется предостережение О. А. Жидкова о том, в частности, чтобы не спешить «сбрасывать со счетов» доктрину stare decisis в США, ибо сами судьи Верховного суда отдают себе отчет в том, что пренебрежительное обращение со своими предшествующими решениями и прецедентами подрывает престиж суда и всей правовой системы США .

Речь при этом идет лишь о четко обозначившейся за последние десятилетия линии на уменьшение значимости правовой доктрины как источника права, о появлении тенденции к ослаблению ее роли и значения в системе источников англосаксонского права.

Среди источников англосаксонского права нередко выделяется в качестве самостоятельного источника «разум». Однако ни в учебной, ни в научной юридической литературе нет и, по-видимому, не может быть строгого определения данного источника права. Основная причина этого заключается в том, что «разум» как источник права рассматривается по общему правилу не в «измерении», как большинство других источников англосаксонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане.

При попытках выработки общего понятия «разума» как источника права и более четкого о нем представления в одних случаях исследователи рассматривают его как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, в других - как повседневную жизнь, суть общего (судейского) права.

Известно в связи с этим другое утверждение видных английских юристов (Кок и др.) о том, что «разум - это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум». Однако при этом делается пояснение: «Разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости конкретных индивидуумов». Это есть «разум» «в том виде, в каком он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права» .

Наконец, некоторыми исследователями «разум» воспринимается (исключительно в правоприменительном плане) в виде принятия разумного судейского решения по тому или иному делу в условиях, когда имеются серьезные пробелы в механизме правового регулирования отношений в рассматриваемой сфере.

Причем речь идет не о произвольном решении судей по конкретному делу, а о правовых доктринах, сложившихся с учетом правовых традиций и принципов, общих и местных обычаев, обслуживающих данную сферу общественных отношений.

Вынесение судебного решения на основе «разума» - это прежде всего поиски решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права.

Поиск решения на основе «разума» не является ничем не обусловленным произвольным процессом. В ходе такого поиска «необходимо прежде всего руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют определенную роль доктрины, а также, главным образом в Великобритании, попутные высказывания судей о праве (obiter dictum)». Определенное значение имеют также судебные решения, создающие прецедент сами по себе или в совокупности с другими судебными решениями, не являющиеся прецедентами.

Правовую доктрину и другие источники права теоретики государства и права либо вообще не рассматривают, а если и рассматривают, то в общем контексте .

По нашему мнению, в условиях рыночного общества важно знать и иметь "под руками" все возможные источники права, иначе не достигнуть желаемого результата в управлении, получении прибыли, капитала. Поэтому, наряду с основными источниками права мы предлагаем выделять и исследовать и все неосновные, иные источники, к числу которых можно отнести правовую доктрину, общепризнанные принципы и нормы права, религиозные нормы, и специфические источники права.

Правовая доктрина состоит из идей и высказываний авторитетных ученых – юристов, изложенных ими в научных трудах, которым придается общеобязательное значение и из которых выводятся правила поведения, имеющие предоставительно-обязывающий характер. Так, в Древнем Риме при вынесении судебных решений было принято ссылаться на труды известных юристов (Ульпиана, Павла, Гая) как на общеобязательные нормы. Истории известен такой факт. В 426 г. был издан специальный акт об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции при решении конкретных дел. Правовая доктрина как источник права использовалась во Франции.

Наибольшее распространение в настоящее время этот источник права имеет в мусульманских странах. Мусульмайская правовая доктрина играет роль интерпретатора шариата (совокупности предписаний Корана и сунны – собраний преданий о поступках и высказываниях пророка Мухаммеда). В результате подобного правового осмысления шариата формулируются, например, правовые правила: необходимость делает разрешенным запретное", "ущерб должен быть компенсирован", "из двух зол выбирают менее тяжкое", "никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения", "обычай имеет значение нормы". В результате "мусульманское право представляет собой один из примеров права юристов. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или сунне, а ссылается на авторитетного автора" .

Правовая доктрина сохраняет свое значение и в англосаксонском праве. В литературе приводятся имена тех авторитетных авторов, чьи работы могут быть названы текстуальными источниками английского права: Глэнвилл ("О законах и обычаях Англии", XII в.), Брактон ("О законах и обычаях Англии", XIII в.), Литтльтон ("О держаниях", XV в.), Кок ("Институции", XVII в.), Блэкстон ("Комментарии к законам Англии", XVIII в.) .

В России правовая доктрина в качестве источника права не используется. Административное или судебное решение не может быть основано на научной доктрине. Тем не менее, достижения юридической науки влияют на совершенствование российского законодательства, формирование юридических понятий, особенно на толкование Конституции РФ, в результате чего делаются выводы нормативного содержания.

Обобщая все научные разработки и практику использования правовой доктрины в России, Л. А. Морозова рассматривает сегодня три вида данной доктрины: общеправовую; отдельной отрасли права; отдельного правового института. Правовая доктрина, по ее мнению, служит сегодня источником права в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении. Что касается правотворчества, то здесь правовая доктрина находит свое проявление при разработке законов, при проведении их юридической экспертизы законопроектов и при влиянии на правосознание законодателя. В правоприменительной деятельности правовая доктрина используется при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм, при их толковании. При этом также допускается еще одна форма реализации правовой доктрины в правоприменительной деятельности – это судебное усмотрение, причем, только в приделах закона. Вместе с тем усмотрение судьи при рассмотрении какого-либо дела должно быть ограничено доктринальными пределами, т.е. он должен найти оптимальную для данного случая правовую идею и придать ей формально определенный вид .

Общепризнанные права и нормы как основополагающие идеи права являются источниками права во многих правовых системах, и в современной России тоже. В частности, при пробелах в праве и невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон гражданско-правовых отношений могут быть определены исходя из общих начал гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). К общим началам права также отнесены принципы гуманизма, демократизма, равенства.

Религиозные нормы, которые становятся источниками права там, где религия нс отделена от государства, и особенно, там, где канонический свод провозглашается и становится официальным законодательством. Известно, что религиозные нормы сохранили значение источников права в мусульманских государствах, а также в индусской правовой системе (Веды и дхармашастры), в Израиле, в некоторых европейских странах, например в ФРГ (каноническое право). Значение религиозных норм здесь таково, что им не могут противоречить положения действующих нормативных актов. Поэтому законодатель, принимая закон, обязан учитывать положения священных книг (текстов).

Можно выделить специфические источники права – правосознание судьи, суждения вождя, труды мыслителей. Подобные источники появлялись обычно в период революционных потрясений в государстве, в процессе ломки или упразднения прежнего права и создания нового законодательства, в ходе становления и закрепления тоталитарных государственно-политических режимов. Так, в нормативных актах 1917–1918 гг., устанавливающих полномочия новых судов в России, предлагалось судьям применять только декреты Советской власти, а в случае неполноты или отсутствия соответствующего декрета, руководствоваться революционным сознанием, либо указаниями вождей.

Теория государства и права / под ред. Μ. М. Рассолова, В. О. Лучина, Б. С. Эбзеева. – М., 2001. – С. 186-204.
Саидов, А. X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира / А. X. Саидов. – М., 1993. – С. 114.
Уолкер, Р. Английская судебная система / Р. Уолкер. – М., 1980. – С. 192-196.
Морозова, Л. А. Теория государства и права / Л. А. Морозова. – М.: Эксмо, 2005 – С. 241, 242.

Термин "доктрина" употребляется в юриспруденции в нескольких значениях:

1) как философско-правовое учение, теория; 2) как мысли выдающихся ученых-юристов по тем или иным теоретико-прикладных проблем юридической науки; 3) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; 4) как комментарии актов законодательства (кодексов, законов).

Итак, правовая доктрина - это признанные юридическим сообществом идеи, концепции и теории, которые используются в качестве вспомогательного средства для определения содержания правовых норм.

Впервые профессиональное мнение выдающихся юристов активно использовалась как источник права в Древнем Риме. При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвовавшие в процессе, обращались к признанным юристов (Гай, Павел, Ульпиан, Модестин, Папиниан и др.) С просьбой высказать свое мнение по тем или иным вопросам относительно надлежащего применения права. Судья рассматривал такие мысли как "общеобязательное правило поведения - источник римского права".

Правовая доктрина сыграла значительную роль в процессе становления романо-германского права, сформировалось под влиянием известных юридических научных школ (глоссаторов, постглоссаторов), ячейками которых стали первые европейские университеты. Благодаря их деятельности доктрина течение длительного времени оставалась основным источником права в романо-германской правовой семьи. Она также заметно повлияла на формирование англо-саксонского права, которое опиралось на труды таких известных юристов, как Брэктон, Гленвилл, Кок, Блекстоун и др.

На ранних стадиях развития религиозных правовых систем решающее значение имела религиозная доктрина. Она понималась в широком смысле: и как писания богословов, и как мнения разных академических школ, и как взгляды на идеи относительно понимания и толкования религиозных текстов.

Сегодня правовая доктрина относится к вторичных, убедительных (авторитетных) источников как романо-германского, так и англосаксонского права. Особое значение она хранит в странах религиозных правовых систем. Доктрина обеспечивает критический анализ права, выявление пробелов и коллизий в праве и определения путей их преодоления.

В XX в. в Европе распространилась практика формирования доктрины высшими судебными инстанциями (прежде всего конституционными и верховными судами), что позволило совместить фундаментальное теоретическое знание и значительный практический юридический опыт.

В Украине важным субъектом формирования правовой доктрины выступает Конституционный Суд Украины, который преподает собственное понимание духа Основного Закона Украины и текущего законодательства. Закреплены ним в правовых позициях доктринальные положения усиливаются благодаря общеобязательности решений органа конституционной юрисдикции. В свою очередь, Конституционный Суд при вынесении своих решений опирается на мнения выдающихся ученых-юристов, выводы ведущих юридических научных учреждений и учебных заведений.

Влияние доктрины на правоприменение проявляется, в частности, в том, что правоприменительные органы в своей практике опираются на доктринальное толкование актов законодательства. Его авторитет заключается не в формальной обязательности, а в убедительности предложенных выводов и высокой квалификации лиц, осуществляющих такое толкование. Правовая доктрина также оказывает существенное влияние на практическую юриспруденцию через научно-практические комментарии к актов законодательства (УК, ГК и др.), Которые служат важными ориентирами для правоприменительной практики.

Кроме того, правовая доктрина выступает вторичным, убедительным источником права, обеспечивая дополнительную юридическую аргументацию при решении конкретных дел. Так, в австрийском суде до сих пор ссылаются на доктринальные взгляды Г. Кельзена.

В XX в. все большее значение приобретают целостные систематизированы доктрины , которые сложились в результате многолетней академической и практической деятельности юристов, на которые непосредственно опираются суды и другие правоприменительные субъекты. Например, в странах англо-американского права к ним относятся доктрина обязательности соблюдения прецедента (stare decisis), доктрина верховенства парламента. В судебной практике США активно применяются многочисленные судебные доктрины, в частности доктрина "политического вопроса", согласно которой суды не могут решать дела, в которых нарушаются политические вопросы, поскольку они подлежат разрешению политическими ветвями власти (законодательной и исполнительной).

В Украине правовая доктрина также играет важную роль в процессах нормотворчества. Ее влияние заключается в том, что правовая доктрина:

1) создает тезаурус (словарь) правовых понятий и категорий, который использует законодатель;

2) выступает методологической основой подготовки законопроектов;

3) отражается в законодательных актах, обеспечивается государственной поддержкой.

Например, Конституция Украины является воплощением философско-правовых идей приоритета прав человека, верховенства права, правового государства, разделения властей. Общетеоретические и отраслевые доктрины воплощаются в правовых предписаниях и на уровне обычного (текущего) законодательства. Следовательно, правовая доктрина воспроизводится в смысле первичных источников права и таким образом приобретает нормативного, общеобязательного характера.

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Васильев Антон Александрович. Правовая доктрина как источник права: 12.00.01 Васильев, Антон Александрович Правовая доктрина как источник права:историко-теоретические вопросы: диссертация... кандидата юридических наук: 12.00.01 Барнаул, 2007 192 с., Библиогр.: с. 179-192 РГБ ОД, 61:07-12/1927

Введение

Глава 1 Правовая доктрина как источник права: понятие, виды, генезис ,14

1.1 Понятие правовой доктрины 14

1.2. Место правовой доктрины в системе источников права 25

1,3, Генезис правовой доктрины 58

Глава 2. Правовая доктрина как источник права в истории правовых систем мира 69

2.1 Правовая доктрина как источник права в истории римского права 69

2.2, Правовая доктрина как источник права в истории английского права,.89

2.3. История мусульманской правовой доктрины 111

Глава 3, Правовая доктрина как источник права в истории России 136

ЗЛ, Духовно-нравственные и исторические факторы становления правовой доктрины в России (VI-XVI вв,) 136

3.2. Эволюция правовой доктрины в России в XVI-XX вв 155

Заключение 170

Библиографический список 177

Введение к работе

Переживаемый Россией период развития характеризуется духовным
кризисом - потерей смысла и ценностей исторического бытия общества в
условиях борьбы различных идеологических течений (либеральных, социал-
демократических, социалистических, национал-социалистических,
евразийских, православных и других) и продолжающихся социально-
экономических реформ. Пророческими оказались мысли русского философа
И.А. Ильина о том, что «историческое время, выпавшее нам на долю,
исполнено великого и глубокого значения: это эпоха крушения, подводящего
итоги большому историческому периоду; это время испытания: совершается
как бы некий исторический и духовный смотр, жизненная ревизия
человеческих духовных сил, укладов и путей» 1 .

Духовные искания русского народа, предопределяющие сохранение Россией своей государственности, стабильности и устойчивости в общественной жизни, достижений культуры, исторического опыта для последующих поколений, с необходимостью обусловливают проведение исследований духовно-нравственных оснований русской цивилизаций, в том числе правового сознания и правовой культуры.

В юридической науке до сих пор не уделено пристального внимания сущности и значению доктринапьных, научных представлений о праве в рамках духовной жизни России и правосознания общества. Вместе с тем, правовая доктрина как система господствующих в обществе представлений о праве способна не только отражать юридическую действительность, но и творчески преобразовывать все части правовой системы общества - правосознание, правотворчество, правореализацию и позитивное право,

Деидеологизация научного знания, развернувшаяся в России с конца 80-х годов прошлого столетия, наряду со стремлением к объективности, беспристрастности в исследовании человека и общества привела к падению научного интереса в области науки и идеологии, забвению роли духовной жизни общества. Кроме того, в правовой науке не проведено историческое и сравнительное исследование правовой доктрины как источника права в истории правовых систем мира и России.

Наконец, необходимость познания природы правовой доктрины определяется формально-юридическими причинами. Во-первых, в России

1 Ильин, ИЛ. Кризис безбожия / И,А, Ильин, - М: «Даръ», 2005. С. 3.

продолжаются споры учёных относительно понятия и системы источников права. Более того, споры усугубляются тем, что до сих пор не принят федеральный закон «Об источниках права», который бы установил виды и иерархию источников права в России, в том числе определил роль правовой доктрины в правовой системе

Во-вторых, в России среди принимаемых государством нормативно-правовых актов появились Доктрины (Военная Доктрина, Экологическая Доктрина, Доктрина информационной безопасности и др.), место которых в иерархии источников права не устанавливается позитивным правом.

В-третьих, согласно статьям 1191 Гражданского Кодекса РФ, 116 Семейного Кодекса РФ 1995 г., 14 Арбитражно-процессуального Кодекса РФ 2002 г. содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Статья 38 Статута Международного Суда Организации Объединённых Нации к источникам права, которые применяет Международный Суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права . Иными словами, российское право признаёт правовую доктрину источником международного частного, процессуального и международного публичного права.

В-четвёртых, остается неопределённым значение и место правовой доктрины в системе источников российского права в условиях её фактического применения правотворческими и правоприменительными органами.

В силу названных обстоятельств в настоящем диссертационном исследовании предпринимается попытка изучения природы и истории правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, Англии, мусульманских государствах и России,

Обьеісгом исследования выступает система общественных отношений, связанных с возникновением и эволюцией правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, Англии, мусульманской правовой семье и России.

Предметом исследования являются теоретические представления о закономерностях возникновения, развития и функционирования правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, Англии, мусульманской правовой семье и России,

Статут Международного суда ООН 1945 // Международное публичнее право. Сборник документов. Том 1, М„ 1996. С. 13-14,

Цель диссертационной работы состоит в изучении сущности и истории правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, Англии, мусульманских государствах и России.

Данная цель обусловила постановку и решения следующих задач диссертации:

изучение подходов к пониманию правовой доктрины, её функций и соотношения со смежными категориями (правовой наукой, правовой идеологией, правом юристов и т.д.);

познание природы правовой доктрины как источника права, места авторитетных работ знатоков права в системе источников права, их достоинств и недостатков по отношению к другим источникам права;

исследование видов и форм выражения правовой доктрины;

изучение причин возникновения правовой доктрины и её значения в правовой системе общества;

познание процесса формирования правовой доктрины как источника права и её соотношения с другими источниками права;

исследование значения правовой доктрины в истории римского права;

изучение роли правовой доктрины как источника права в истории Англии;

исследование истории мусульманской правовой доктрины;

изучение духовно-нравственных предпосылок зарождения российской правовой доктрины в VI - XVI вв.;

познание истории возникновения и развития правовой доктрины в России в XVI-XX вв.

Степень разработанности темы. Тема диссертационного исследования является одной из самых неразработанных в отечественной правовой науке. По обозначенной теме отсутствуют специальные монографические исследования.

Методологической основой диссертационного сочинения является диалектический подход к познанию возникновения и исторического развития правовой доктрины как источника права, предполагающий борьбу противоположных начал общественного бытия, закономерный характер исторических событий и явлений.

Научный инструментарий работы строился на принципах объективности» историзма и плюрализма познания истории правовой доктрины.

Кроме того, в работе использовались общенаучные методы познания -общелогические методы, системный и функциональный для изучения места правовой доктрины в правовой системе общества, воздействия юридической

доктрины на общественные отношения и правосознание, правообразование, правореализацию и позитивное право. В работе применялся генетический (исторический) метод исследования относительно условий и причин возникновения правовой доктрины в истории правовых систем общества.

Среди специальных, характерных для юриспруденции, методов в исследовании применялись: историко-правовои метод, направленный на изучение первоисточников по истории правовой доктрины, эволюции работ знатоков права в истории различных государств мира; сравнительно-правовой, связанный с сопоставлением правовых доктрин Древнего Рима, Англии, мусульманских государств и России, выявлением в них общего и особенного; формально-юридический, предполагающий анализ и оценку источников права.

Теоретическую основу работы составили работы отечественных и зарубежных теоретиков и философов государства и права: С.С. Алексеева, B.C. Нерсесянца, В.Н. Синюкова, И.А. Ильина, НА Бердяева, АЛ. Семитко, Н.М. Коркунова, П.Г. Виноградова, А.М. Величко, Б.Н. Чичерина, В.В. Сорокина, Р.В. Насырова, Е.А, Лукашевой, Г. Пухты, Р. Иеринга, Р. Давида, X, Кетца, К. Цвайгерта, А.И. Саидова, МЛ. Марченко, СЕ, Десиицкого, В.М. Хвостова, JLR Петражицкого, Н,Н Алексеева, СВ. Бошно, ДА Керимова, АЛ Ковлера, С.А. Дробышевского, ВМ Шафирова, В.И. Леушина, В.В. Пономаревой, ИД Мишиной, Н.Н. Тарасова, О.И. Цыбулевской, В.Д. Перевалова, А.С. Шабурова, И.Л. Солоневича, Дж. Г. Бермана, Р, Уолкера, Л.Р. Сюкияйнена, В.Е. Чиркина, Т.В. Губаевой, В.М. Сырых, ГЛ. Харта, А.Ф. Черданцева, М.С. Хайдаровой, И.Ю. Богдановской и др.

Историко-правовая основа работы включает в себя произведения зарубежных и отечественных историков и правоведов: СВ. Юшкова, ОА Чистякова, Б.А. Грекова, БА Рыбакова, В,В. Кожинова, Л.Н. Гумилёва, В.О. Ключевского, С.Ф. Платонова, Н.И. Костомарова, Н.М. Карамзина, В.М. Хвостова, М.Ф. Владимирского-Буданова, З.М. Черниловского, ВА Томсинова, И.А. Исаева, RM* Золотухиной, ИА Покровского, Н.М. Боголепова, И. Пухан, М. Поленак-Акимовской, Р. Иеринга, Д.В. Дождева, И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского, Е.А. Скринилёва, Э. Дженкса, Р. Кросса, М.И Садагдара, Р, Шарля, Л. Массэ, Э. Аішерса и других.

Нормативно-правовую основу исследования составили Конституция Российской Федерации, федеральные законы, подзаконные акты России, нормативно-правовые акты зарубежных государств.

Эмпирической основой диссертационной работы выступают первоисточники по истории правовой доктрины Древнего Рима, Англии, мусульманского права и России: «Институции» римского юриста Гая, Дигесты византийского императора Юстиниана; Трактат Ранульфа Гленвилла «О законах и обычаях Англии», «Законы и обычаи Англии», «Записные книжки» Генри Бректона,

Научная новизна исследования заключается в следующем:

сформулировано определение категории «правовая доктрина как источника права»;

обосновывается роль и место правовой доктрины в системе источников права;

раскрывается эволюция правовой доктрины как источника права применительно к различным правовым системам мира; .

впервые введены в научный оборот труды ряда зарубежных авторов, признанные источниками права («О законах и обычаях Англии» Ранульфа Гленвилла, «Законы и обычаи Англии», «Записные Книжки» Генри Бректона, «Отчёты» Эдварда Кока);

в диссертации использованы исторический и сравнительно-правовой методы для изучения природы правовой доктрины, а также сочетание методов научной традиции и творческого новаторства;

обоснован механизм действия правовой доктрины в процессе правового регулирования;

раскрыта предопределённость характера правовой доктрины духовными традициями общества;

Изучены регулятивные возможности правовой доктрины в вопросах защиты прав человека и гуманизации общественной жизни,

В ходе исследования аргументируются и выносятся на защиту следующие положении:

1. По своей юридической природе правовая доктрина в рациональной форме отражает правовую действительность и обладает регулятивными возможностями - по идеологическому, воспитательному воздействию на волю и сознание субъектов права с целью убеждения их в необходимости определённых типов правомерного поведения. Воплощением регулятивной функции правовой доктрины является то, что последняя является источником права и выступает формой выражения и закрепления правовых норм.

2. Правовая доктрина - это система идей о праве, выражающих
определённые социальные интересы и определяющих содержание и
функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на
волю и сознание субъектов права, признаваемых в качестве обязательных
официально государством путём ссылки па труды авторитетных знатоков права
в нормативно-правовых актах или юридической практикой в силу их
авторитета и общепринятости.

3. Правовая доктрина выступает объективированным источником права во
всех правовых системах мира в силу следующих причин. Во-первых,
формальная определённость правовой доктрины достигается с помощью
письменной формы выражения произведений юристов и известности неписаной
доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права. Во-вторых,
общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения
к учёным-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности
работ правоведов в юридическом корпусе и обществе. В-третьих, реализация
правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в
нормативно-правовых актах или судебной практике.

4. Правовая доктрина выступает первичным источником права и преобладает по юридической силе по отношению к другим источникам права. Формирование правовой доктрины как правовой доктрины носит интеллектуально-волевой, целенаправленный характер в течение длительного времени в результате приобретения научными исследованиями качеств общепринятости в обществе и профессиональной среде юристов и применении её при регулировании общественных отношений. В современной России правовая доктрина является источником права в силу её фактического

5. Способами выражения правовой доктрины выступают принципы
права, юридические дефиниции, доктринальное толкование норм права,
юридические конструкции, правила разрешения юридических коллизий,
правовые аксиомы, презумпции, сентенции, правила составления и оформления
юридических актов, правовые догмы, правовые преюдиции, правовые позиции.

6. Правовые доктрины в диссертации можно классифицировать на: по
форме выражения - письменные и неписьменные; по отношению к религии -
религиозные и светские; по сфере действия - международные и национальные;
в зависимости от способа санкционирования - обязательные и
рекомендательные; по содержанию - воспроизводящие другие источники права
и непосредственные, имеющие самостоятельное юридическое значение; в
зависимости от круга создателей - персонифицированные и коллективные; по
распространению - универсальные и частные; формам внешнего проявления -
проекты нормативно-правовых актов, заключения по вопросам толкования и
применения права в конкретных случаях, труды учёных, признанных
обязательными государством при разрешении юридических споров,

7. Способами санкционирования правовой доктрины выступают;
придание произведениям юристов обязательности в нормативно-правовых
актах; ссылка на доктринальные произведения юристов при принятии решения
по конкретному юридическому делу судебными органами и другими органами
применения права; включение правовой доктрины в текст нормативно-
правового акта. Отсутствие государственного одобрения правовой доктрины не
означает её невозможности фактического действия как источника права.

8. Свойствами правовой доктрины как источника права являются
достоверность, обоснованность, общепринятость, гибкость, доступность для
субъектов права и правоприменителей, авторитетность, добровольность
действия, индивидуальность, прогностические и регулятивные качества.
Правовая доктрина обладает рядом недостатков - абстрактность и
обобщённость языка, опасность отражения правовой доктриной
узкосоциальных интересов и корпоративных притязаний, рационализмом и
возможными ошибками в осмыслении права.

9. От других источников права правовую доктрину можно отграничить по
следующим критериям: по форме выражения правовая доктрина выступает

неписаным источником права, тогда как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор имеют письменное выражение; создателями правовой доктрины выступают лица, сведущие в праве, знатоки права, в то время как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, юридический прецедент, судебная практика формируются органами государственной власти, а правовой обычай складывается в фактической жизни всего общества; правовой доктрине присущ абстрактный, общий характер в отличие от казуистичное, конкретности судебной практики, правового прецедента и правового обычая; правовая доктрина, как и правовой обычай, реализуется субъектами права добровольно, на основе убеждения в авторитетности, общепринятости доктринальных положений, тогда как иные источники права соблюдаются преимущественно под угрозой применения мер государственного принуждения; правовая доктрина складывается целенаправленно корпорацией юристов, а правовой обычай формируется стихийно обществом; процесс создания правовой доктрины носит длительный характер и не подчиняется процессуальным правилам; правовая доктрина отличается своеобразными способами приобретения общеобязательности - признанием государством в нормативно-правовых актах обязательности определённых идей или работ юристов, применение судебными органами трудов знатоков права в качестве правовой основы дела при принятии решений, фактическом действии правовой доктрины в силу её соблюдения субъектами права.

10, Правовая доктрина впервые как официальный источник права
оформилась в Древнем Риме в силу необходимости устранения противоречий,
неопределённости правовых норм, пробелов в позитивном праве, познании,
обработки и издании обычаев и законов Рима, а также обеспечении защиты
порядка в общественной жизни путём соблюдения в правоприменительном
процессе соответствующих формальных и ритуальных правил, неизвестных
субъектам права.

11. Изучение истории различных правовых систем мира позволяют
сформулировать универсальные закономерности возникновения и эволюции
правовой доктрины. Во-первых, признание государством или фактическое
действие правовой доктрины как источника права во всех странах мира,
связано с тем фактом, что вне корпуса профессиональных юристов право теряет
свое социальное значение, духовный смысл, поскольку не имеет оправдания со
стороны правоведов, и лишено механизмов создания, устранения
противоречий, пробелов, толкования и реализации. Во-вторых, укоренённость

правовой доктрины в духовности народа, выражающаяся в том, что познание права было уделом жрецов, старейшин, получавших от верховных богов наряду с откровением, божественной истиной правду - право - вечный и непреложный порядок мироздания, а юридическая профессия имела священный идеал -служение божественным высшим началам - религии, нравственности народа, обеспечению единства, порядка и предсказуемости общественной жизни. В-третьих, автономность корпуса юристов по отношению к государственной власти с необходимостью влечет за собой признание правовой доктрины в качестве источника права обществом, а впоследствии государством. Напротив, подчинение корпорации правоведов государству, вмешательство власти в организацию и деятельность юридических сообществ обусловливает падение авторитета, роли правовой доктрины в системе источников права, порождает кризис творчества, парализует прогностические и регулятивные возможности правовой доктрины.

12. Отечественная правовая доктрина несёт в себе духовно-нравственные начала и образы, возникшие в эпоху становления русского народа и государственности - V - VII вв. - идеал народной правды-прави - вечного и божественного закона, определяющего мироздание и смысл жизни русского человека, соборности, державносте, единства права, религии и нравственности, приоритет православных идеалов Добра, Любви и Красоты. Исторические данные и сравнение русской правовой культуры и правовой культуры западных государств позволяют утверждать самобытность, оригинальность права, правовой доктрины России как государства, в котором не отрицаются юридические ценности, а превозносятся духовно-нравственные основания права как правды, а не юридического закона. Институциональный статус правовая доктрина приобрела в России во второй половине XVIII в. в связи с европейскими по духу реформами и учреждением Московского университета в 1755 г, и появлением первых учёных-юристов, В течение столетия русская правовая доктрина отличалась не оригинальностью мысли, а заимствованием европейских правовых ценностей, отрывом от практической жизни, общим и абстрактным теоретизированием и как следствие бессмысленностью для права Российской империи. Лишь во второй половине XIX века зарождается самобытная юридическая мысль, не уступающая европейской правовой культуре, и занимающаяся поиском духовных доминант русского права и правовой культуры.

13. Правовая доктрина в России фактически сложилась в XVI веке в практике деятельности русских судов, приказов при применении русского права, систематизации нрава Руси и его творческой разработки, что предопределило её прагматический характер, понятность и доступность юридического языка и следование нравственным и православным идеалам при создании и реализации права. Своеобразие правовой доктрины России в данный исторически период нашло отражение в её религиозном духе и исторической самобытности, поскольку Россия не восприняла достижений римского права.

14- Действие правовой доктрины в юридической практике связано с наличием следующих обстоятельств:

возникновение пробелов, противоречий, неопределённости в позитивном праве;

общепринятостью доктринальных взглядов в корпорации юристов и обществе;

Теоретическая значимость работы заключается в установлении сущности, функций, видов, форм и места правовой доктрины как источника права, истории развития правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, Англии, мусульманских государствах и России, Полученные результаты могут использоваться при преподавании учебных дисциплин «Теория права и государства», «История права и государства зарубежных стран», «История отечественного права и государства», «Истории политических и правовых учений», «Истории римского права», специальных курсов «Источники права», «Мусульманское право», «Правовые системы мира» и др.

Практическая значимость диссертации состоит в том, что конкретные предложения работы могут использоваться в правотворчестве в аспекте разработки федерального закона «Об источниках права», участия учёных в качестве экспертов в процессе создания, изменения и отмены норм права различными органами государственной власти.

В рамках правоприменительной деятельности результаты проведённого исследования предполагают практическую необходимость в разрешении юридических дел с учётом общепринятых и авторитетных научных взглядов о праве, в особенности в ситуациях юридических коллизий, пробелов в позитивном праве, проблем определения применимого права и неопределённости смысла норм права.

Апробация результатов исследования. Работа выполнена и обсуждена на кафедре теории и истории государства и права юридического факультета Алтайского государственного университета. Основные положения диссертационной работы докладывались на научно-практических конференциях: II Всероссийской студенческой научно-практической конференции «Эволюция российского права» (Уральская государственная юридическая академия, 2-23 апреля 2004 г.), Всероссийской научной конференции «Стабильность и динамизм общественных отношений в Российской Федерации: правовые аспекты» (Алтайский государственный университет, 23-24 сентября 2004 г), межрегиональной научной студенческой конференции по правоведению «Трибуна молодого учёного» (юридический институт Томского государственного университета, 30 марта - 1 апреля 2005 г.), III Всероссийской студенческой научно-практической конференции «Эволюция российского права» (Уральская государственная юридическая академия, 19-20 апреля 2005 г.), Всероссийской научной конференции «Правовые проблемы укрепления российской государственности» (юридический институт Томского государственного универистета, 25-27 января 2006 г,), Всеросийской научно-практической конференции «Право и государство: приоритеты XXI века» (Алтайский госудасртвенный универистет, 29-30 сентября 2006г.), межрегиональной научно-практической конференции студентов и аспирантов «Актуальные проблемы современной российской правовой науки» (юридический факультет Сибирского университета потребительской кооперации, 30 ноября - 1 декабря 2006 г.), III Общероссийской научно-практической интернет-конференции «Современные вопросы государства, права, юридического образования» (Тамбовский государственный университет им Г.Д, Державина, 22 декабря 2006 г.), XLV международной научной студенческой конференции «Студент и научно-технический прогресс» (Сибирская академия государственной службы, 10-12 апреля 2007 г.). Полученные в ходе исследования результаты были опубликованы в 11 сборниках научных работ и тезисов докладов.

Материалы настоящего исследования использовались в преподавании курса «Теории государства и права», «Истории политических и правовых учений» на юридическом факультете Алтайского государственного университета.

Структура работы в соответствии с целью и задачами исследования включает введение, три главы, заключение и библиографический список.

Понятие правовой доктрины

В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учёными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И.Ю. Богдановская, которая заметила, что «во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, ещё более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики» . Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке. Так, французский компаративист Рсне Давид справедливо замечает; «В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона...можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права»5.

Без должного внимания исследователи оставляют сущность, значение правовой доктрины, место произведений юристов в системе источников права, а также возникновение и историю формирования правовой доктрины за рубежом и в России, Вероятно, недооценка роли правовой доктрины вплоть до её отрицания объясняется тем, что:

Во-первых, в советский период истории России доминировал взгляд марксизма-ленинизма на соотношение экономического базиса и идеологии: вторичность и проиэводность надстройки (идеологии, сознания, в том числе правовой доктрины как форме правосознания) и первичность материальных условий жизни общества, производства, распределения, обмена и потребления. Идеология воспринималась исключительно как отражение интересов господствующего класса - эксплуататоров, не щадящих рабочий класс и добивающихся получения максимальной прибыли любыми средствами, в том числе жертвуя жизнью и здоровью рабочих. По этой причине в советской науке сложилось негативно отношение к идеологии, так как она ассоциировалась с несправедливым устройством капиталистического мира. В то же время замалчивалась и историческая правда. Основатели марксистско-ленинского учения Карл Маркса и Фридрих Энгельс писали о том, что базис оказывает влияние на надстройку лишь, в конечном счёте, а сама надстройка в свою очередь воздействует на базис» К сожалению, эти прошедшие испытание временем слова были забыты и преданы забвению.

Во-вторых, постсоветская Россия, наученная горьким опытом диктата одной идеологии, сопровождавшейся репрессиями против инакомыслящих, борьбой с «врагами народа», «вредителями» отказала в приверженности к какой-либо идеологии. Так, часть 2 статьи 13 Конституции Российской Федерации закрепляет, что в России никакая идеология не может быть признанной в качестве государственной и обязательной. Прав в этом отношении В, В. Сорокин, который по поводу данного положения заметил: «Указанные правовые нормы появились в ответ на монополию марксистско-ленинской идеологии и обслуживающей её цензуры в бывших социалистических странах» . Таким образом, в историческом контексте смысл данной конституционно-правовой нормы понятен. Но, в то же время нельзя не согласиться с утверждениями К, А. Кононова: «Всё сознательное в этом мире фундировано идеей» И государство - не исключение, а, скорее, наиболее яркий пример. Абсурдно отрицать его идеологическую природу, поскольку государство - прежде всего политический институт, а политика, в свою очередь, - сфера наиболее жесткой конкуренции идеологических концепций. Думается, инициатива правотворца запретить признание идеологии в качестве государственной воплощает, по сути, отказ от одной идеологии в пользу другой»7.

Необходимость познания правовой доктрины объясняется, по крайней мере, четырьмя причинами. Во-первых, учения о праве признаются источниками права в правовых системах прошлого и современности. Как известно, в древнеримском государстве преторы, рассматривая споры между римскими гражданами, нередко прибегали к помощи авторитетных юристов. Более того, Кодекс императора Восточной Римской империи Юстиниана включал в себя пандекты - совокупность высказываний наиболее авторитетных римских юристов, В настоящее время правовая доктрина является обязательной в странах, относящихся к англо-саксонской и мусульманской правовым семьям - Поэтому, в отечественной теории государства и права необходимо преодолеть односторонний, узкий, национальный взгляд на государственно-правовую действительность и познавать общие закономерности развития государства и права.

Во-вторых, российская правовая наука недооценивает значение правовой доктрины, традиционно рассматривая её как вспомогательный, дополнительный источник права. Вспомогательный характер правовой доктрины заключается в том, что она применяется судом лишь в случае пробела в праве или неопределённости в понимании правовых норм. При этом следует отметить, что с точки зрения отечественных учёных правовая доктрина применяется судами лишь в англо-саксонском и мусульманском мире, но не российскими судами. На наш взгляд, в таких суждениях проявляется укоренившийся в сознании отечественных учёных и практиков нормативизм-узкое понимание права, отождествляющее его с законом, писаным актом государственной власти. Кроме того, для российской юриспруденции характерно критическое отношение к судейскому усмотрению, свободе толковании права с позиций, как буквы, так и духа- Наконец, следует учитывать деидеологизацню права, освобождение правовых норм от советских идеалов и ценностей начавшуюся в 90-х годах ушедшего столетия, а также страх перед возможным возвратом к тоталитарному прошлому» Тем не менее, такой подход нельзя признать обоснованным и научным. Прежде всего, названные взгляды не согласуются с действительностью, В настоящее время российская правовая система основывается на естественно-правовой концепции, которая в отличие от советской парадигмы олицетворяет приоритет человека перед обществом и государством10. Так, статья 1 Декларации прав и свобод человека РСФСР 1991 г, и статьи 2 и 17 Конституции РФ 1993 г, устанавливают, что каждый человек обладает естественными и неотъемлемыми правами, уважение и защита которых является обязанностью государства. Естественно-правовую концепцию невозможно назвать дополнительным, вспомогательным источником права, так как она находится у истоков действующего права, пронизывает правообразоваиие, правореализацию и правовое сознание11.

Правовая доктрина как источник права в истории римского права

По преданию и дошедшим до нашего времени источникам известно, что в колыбели европейской правовой культуры - римском государстве зародилась впервые в истории человечества юридическая наука. Первоначально в архаический период развития римского права (750 - 350 гг. до нашей эры) занятие правом принадлежало особой группе лиц - коллегии понтификов l . Понтифики наряду с авгурами и фециалами являлись жрецами, священнослужителями, носителями и хранителями древних религиозных знаний, в том числе сакрального права. В то время практически вся жизнь граждан вечного города определялась божественным правом - fus142. Успех в публичной и гражданской жизни зависел от соблюдения различных религиозных ритуалов и обрядов» Так, авгурам принадлежало право толковать волю богов по небесным знамением, полёту птиц или внутренностям животных относительно благоприятности тех или иных действий в области политики. В свою очередь коллегия фециалов опосредовала участие римской гражданской общины в международных отношениях, предсказывая внешнюю политику других государств, провода с иностранными послами переговоры и скрепляя международные договоры своими клятвами. В ведении понтификов находились толкование гражданского права, хранение формул исков, при помощи которых граждане могли защищать свои права в судебном процессе.

По историческому преданию в коллегию понтификов первоначально входили лишь представители господствующего в римском обществе класса -патрициев, знати1 \ Плебеи не допускались к отправлению религиозных обрядов в Древнем Риме. По разным сведениям количество жрецов в коллегии колеблется от четырёх до пятнадцати человек. Коллегию понтификов возглавлял верховный жрец. Ежегодно из среды понтификов избирался жрец, который должен был ведать частными делами. В других источниках по римскому праву указывается, что названный понтифик мог осуществлять и судебные функции по спорам между римскими гражданами145. Деятельность понтификов состояла в толковании сакрального права, а позднее и Законов двенадцати таблиц (interpretation), а также составлении и хранении формул исков, вытекавших из положений римского цивильного права. Так римский юрист Помпоний, повествуя об истории римского права, пишет: «Знание этих всех прав (законов двенадцати таблиц и обычаев), и умение толковать, и иски были в руках коллегии понтификов...» 4 . Помимо всего прочего в ведении жрецов находился календарь тех дней, в которые по воле богов допускалось проведение судебных тяжб. Понтифики толковали небесные знамения (фазы луны) и составляли такой календарь, делая, таким образом, судебное производство зависимым от их священных действии,

Властью римских магистратов (должностных лиц) понтифики не обладали и потому не могли принимать обязательных для исполнения решений. В то же время римские граждане ради защиты своих прав и юридическим советом обращались к жрецам и неукоснительно следовали их советам и формулам исков148. Дело в том, что римское право носило формализованный характер и любое отступление от традиционных процедур при заключении сделок или предъявлении исков могли повлечь отказ з судебной защите прав римским гражданам. Например, известна символическая форма заключения договора купли-продажи и перехода права собственности на продаваемую вещь к покупателю путём манципации, при которой необходимо ударить медными монетами по весам и произнести чётко определённые слова. Любое отклонение от данной процедуры влекло за собой признание сделки ничтожной. Кроме того, развитие общественной жизни требовало толкование немногочисленных правил законов двенадцати таблиц и других римских законов в духе времени. Правда, коллегия понтификов в силу следования традиции, считавшейся священной и неизменной, толковало цивильное право буквально и формально, не пытаясь создать правила поведения, противоречащие букве права. Этот период в истории римского права называется эпохой строгого права - ius strictum.

Таким образом, в условиях формализма римского права, его противоречивости и недостаточности для упорядочения жизни римских граждан советы понтификов фактически без их государственного признания приобретали силу источника права и были обязательны для исполнения. Более того, обязательность толкования права коллегией понтификов проистекала из их особого священного положения в обществе, авторитета как единственных знатоков права, потому что законы двенадцати таблиц были практически не доступны для членов римского civitas, а остальные законы хранились в специальных архивах, скрываемых от глаз простых смертных149. І-L А. Покровский верно отмечает, что «...строгий формализм древнего права и процесса, каравший малейшее упущение в форме и букве, делал их помощь почти во всех юридических положениях (при заключении сделки, постановке процесса и т.д.) необходимой»15.

Согласно преданию, занятие правом понтификами отражалось в особых юридических произведениях (по словам И. А. Покровского являвшихся «зародышем юридической литературы») - комментариях понтификов (commentarii pontificum), представлявших собой записи тех советов, которые они давали гражданам и судьям в процессе толкования права151. По этим комментариям проходили обучение последующие поколения понтификов и именно они использовались для дачи юридических советов обратившимся за ними лицам.

Как известно, юридические знания понтифики хранили в тайне и не допускали к ним других лиц. В романистической литературе высказываются разные мнения на причины, по которым занятие правом тщательно скрывалось и оберегалось понтификами. Одни учёные считают, что монополия коллегии понтификов на юридические знания сохранялась в силу тесной связи права и религии (а потому занятие правом носило священный характер и могло быть в руках только тех, кто был представителем богов в земном мире), необходимости особых знаний и способностей для толкования права, которыми обладали исключительно понтифики. Обучение праву не выходило за пределы этой узкой, замкнутой, связанной своими правилами корпорации сведущих в праве лиц. В силу чего, юридическое знание, в том числе и то, которое распространялось в обществе в виде советов и исковых формул, было не понятно для граждан, так как для его восприятия и понимания было необходимо формирование особого стиля мышления, способного анализировать правовую материю, находить в ней подлежащие применению нормы, формулировать соответствующие понятия и конструкции,

Другие авторы в качестве догадки высказывают идею о том, сохранение права понтификами в тайне могло быть обусловлено материальными выгодами153. Профессор 3. М Черниловский вовсе считает, что исковые формулы покупались у понтификов. Доподлинно неизвестно брали ли плату за свою работу понтифики или нет. Ранее упомянутый нами специалист по истории римского права профессор К П, Боголепов пишет следующее: «Законодательство в то время сравнительно редко приходило на помощь новым требованиям жизни; поэтому понтифам предстояло удовлетворить этим требованиям. И они не отступили от этой общественной обязанности: работая охотно и безвозмездно, они высоко подняли авторитет юристов»155.

Впрочем, приведённые версии не исключают друг друга, так как авторитет понтификов вряд ли бы пошатнулся от взимания ими платы за свои консультации. Учитывая аргументы исследователей о религиозном авторитете профессии понтификов и необходимости в особых знаниях и навыках для работы с правом» на наш взгляд всё-таки авторы упускают из виду то обстоятельство, что наука права находилась в руках господствующего в Риме класса - патрициев, богатых и знатных людей, «истинных граждан римской общины», боровшихся за своё привилегированное положение по отношению к плебеям. В связи, с чем патриции были кровно заинтересованы в таком толковании права и его развитии, которое бы соответствовало их интересам. Допущение же к правовой науке представителей плебеев означало бы формирование права не в интересах только знатных людей, но и в угоду плебеям, чем поступиться господствующий класс не мог.

История мусульманской правовой доктрины

Корни мусульманской правовой семьи, распространённой в более 50 государствах мира и объединяющей приблизительно миллиард верующих, восходят к периоду формирования самой молодой из мировых религий -исламу в VI - VII вв, н.э. на территории Аравийского полуострова. Самобытность и уникальность мусульманского права и юридической доктрины обусловлена историей исламских духовных и нравственных идей и ценностей. Прав французский знаток мусульманского права Р. Шарль, отмечая что: «Ислам (от корня салама - быть покорным богу) - это прежде всего религия, затем государство и, наконец, культура»296.

До V века н.э. арабы, расселившиеся в Аравии, входили в различные государственные образования - Римскую империю, Византию и т.д. В V веке в арабском мире разразился социально-экономический и политический кризис. Арабы были разобщены в силу отсутствия единых хозяйственных отношений (бедуины занимались скотоводством, а жители городов вели торговлю), единых религиозных культов (арабы придерживались разнообразных языческих представлений). Так, отечественный арабист Д. Е. Еремеев пишет: «Разрешить кризис арабов и объединить разные племена в народность было возможно лишь путём выработки новых идей, связанных с объединением арабов, устранением многобожия и смягчением социальных противоречий»297.

Духовной основой создания единого арабского государства стал ислам - религиозное откровение, которое бог (Аллах) передал пророку Мухаммеду (570 - 632 гг. н.э.). Мухаммед, происходивший из бедной мекканской семьи, после женитьбы на вдове торговца Хадидже на сороковом году своей жизни стал вести проповеди среди жителей города Мекки, Общесоциальный характер проповедей Мухаммеда, выступавшего против многобожия, старых верований, а также ряда торговых институтов (ростовщичества и чрезмерное богатство) вызвали несогласие и осуждение со стороны зажиточных слоев мекканского общества. Подвергаясь гонениям и покушениям на жизнь, Мухаммед был вынужден бежать в Ясриб (Медину - город пророка) 16 июля 622 году, Медина была давним противником Мекки в соперничестве в области торговли, поскольку оба города лежали на караванных путях купцов.

В Ясрибе учение Мухаммеда было воспринято почти единодушно. Верующие жители Медины и сподвижники Мухаммеда образовали мусульманскую общину - умму. Пророк стал духовным лидером (имамом) города, а впоследствии - правителем Медины, военачальником и судьёй. Сосредоточение духовной и светской власти в руках Мухаммеда (а после его смерти халифов - преемников) привело к смешению общины и государства, религии, права и политики, По словам голландского исследователя мусульманского права JLB.C. Ван ден Берга «семитские народы никогда не могли представить себе государство иначе как в виде теократии, т.е. такого учреждения, настоящий глава которого есть Высшее существо. Следствием этого теократического начала было слияние воедино понятий о праве и богослужении, которые черпались из одного и того же источника, а именно из священных книг, так что юристы должны были до некоторой степени быть в то же время богословами, а богословы -юристами» .

В течение последующих десяти лет мединцы во главе с имамом стали вести войну с мекканцами и другими арабскими племенами» К концу 630 гг. Аравия признала власть пророка Мухаммеда и, в конце концов, жители Мекки перешли в ислам. Мухаммед провозгласил Мекку центром арабского теократического государства. После смерти пророка его последователи стали вести завоевательные войны на территории соседних государств- В VIII веке Арабский халифат занял территорию от Испании и Марокко на Западе до Средней Азии и Индии на Востоке.

Проповеди Мухаммеда, отражавшие волю Аллаха, произносились им нараспев и не были при его жизни отражены на письме. Откровение заучивалось наизусть сподвижниками пророка - хафизами. После смерти Мухаммеда его преемник - первый халиф, ставший главой арабского государства, Абу Бекр решил собрать все существующие тексты проповедей и привлечь оставшихся в живых Хафизов для подготовки сборника откровений. Первый вариант писаного священного текста мусульман получил название «листов» и не был признан в качестве обязательного для верующих мусульман. Лишь вторая редакция книги под названием Мусхаф (свиток) стала канонической и вошла в историю под именем Корана301.

«Коран (куръян) происходит от арабского корня «карала» - «читать» или, чаще, - «произносить речитативом, декламировать», - пишет западный учёный Л. Массэ В структуре Корна выделяется 114 сур (вероятно, «откровений») и 6000 стихов (аятов)30 . По своему, содержанию и природе в Коран входят религиозные, нравственные, культовые правила, а также нормы права. Собственно правовыми в Коране выступают не более двухсот стихов. Так, Рене Давид отмечает: «Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные строфы» (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и» наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25)304. Кроме того, в тексте Корна юристы и богословы вскрыли около 225 противоречий305.

Поэтому справедливы слова МС. Хайдаровой: «В Коране имелось сравнительно немного определённых положений, вошедших в шариат, но их оказалось далеко недостаточно для удовлетворения потребностей мединского общества (ещё при жизни Мухаммеда), а тем более для потребностей огромной империи, населённой народами, отличавшимся друг от друга социально-экономическими и культурными особенностями» 06,

В силу противоречивости и недостаточности предписаний Корана для упорядочения жизни мусульманского общества появилась потребность в создании необходимых правил поведения, опиравшихся на религиозный авторитет пророка. Данные правила стали сподвижниками и последователями пророка, богословами и юристами собираться в сунны - предания (обычая, традиции), которые отражали слова и поступки пророка и его сподвижников. «В настоящее время нам доступно огромное количество собраний хадисов (рассказов о поступках пророка), однако, главные из них шесть собраний, составленных известными авторами в X веке: Сахим (истинные) Бухари, Сахим Муслим, Сунан (сборник хадисов) Абу Дауд, Сунан Тиршизи, Сунан Хасан и Сунан Ибн Шадма» . Сунна по своему юридическому действия близка к правовому обычаю, поскольку реализация хадисов представляет повторение (воспроизведение) поступков пророка и его сподвижников как идеальной нормы.

Духовно-нравственные и исторические факторы становления правовой доктрины в России (VI-XVI вв,)

Отечественная историко-правовая наука относит зарождение русской правовой доктрины к периоду возникновения в России светского университетского образования и науки в XVIII - XIX столетиях. Так, один из авторов учебника по истории политических и правовых учений С.В, Липень отмечает: «Отечественная политико-правовая мысль как самостоятельный феномен формируется лишь в XIX в. До этого времени развитие политических взглядов связано с тем или иным обоснованием политических и правовых решений или же интерпретацией западных идей» . Таким образом, по мнению исследователей, самобытная правовая мысль России имеет два с половиной века истории и восходит к появлению Московского университета в 1755 году, включавшему юридический факультет, и появлению первых русских учёных правоведов-СЕ. Десницкого, А.П. Куницына, М.М, Сперанского и др.7.

Предшествующий этап в развитии российского правового сознания рассматривается как период донаучный и религиозный и имеет семь веков истории в связи с появлением первого письменного произведения русской религиозной мысли - «Слова о законе и благодати» митрополита Илариона (середина XI века-приблизительно 1049 г.)373.

В силу чего как отечественные, так и зарубежные правоведы, историки, философы с точки зрения уровня правовой культуры относят Россию к отсталым, неразвитым странам, в которых право отрицается как регулятивная сила, способная обеспечить порядок и защиту человека374.

Названные авторы полагают, что Россия в юридическом отношении не привнесла ничего уникального и ценного в мировую правовую сокровищницу, в отличие от стран Западной Европы, правовое сознание которых насчитывает более двух тысяч лет со времён римской юриспруденции и основывается на юридических разработках средневековых глоссаторов и постглоссаторов в Италии, Франции и Германии. К другим недостаткам русской правовой мысли относят религиозность, приверженность духовно-нравственным и божественным идеалам, историческую молодость, воспроизведение чужого, как правило европейского юридического мышления и как следствие правовой нигилизм.

В приведённых рассуждениях сомнения не вызывает лишь два обстоятельства - стремление русского правовой мысли к единству права, православия и нравственности и зарождение российской правовой науки в конце XVIII столетия. Остальные доводы учёных при ближайшем рассмотрении не выдерживают критики и приводят к мысли об их тенденциозности и пристрастности к европейским юридическим идеалам в истолковании истории русского права и правосознания. Так, Р.В, Насыров, анализируя взгляды исследователей о русской правовой культуры, замечает, что по мысли многих авторов правовому прогрессу страны мешает «широкое распространение неправовых регуляторов в обществе: моральных, морально-религиозных, корпоративных, традиционных, патриархально-семейных и т.д, «Эти распространённые рассуждения нельзя иначе толковать как склонение российской культуры к суициду» - пишет Р.В. Насыров.

На наш взгляд, русская правовая доктрина несёт в себе правовые идеалы, уходящие корнями в историю славянского народа и русской государственности. Ошибочность взглядов о правовом невежестве и некультурности русского народа обусловлена сохранением в историографии теорий, а вернее гипотез о варварстве славян и формировании их государственного единства под влиянием варяжского завоевания. В конце концов, такие размышления должны привести исследователей к тому, что Россия представляет собой слабое, чуждое праву и порядку смешение разных народов, которое может распасться от любого внешнего нападения, что без сомнения выгодно западным государствам.

Поэтому большинство исследователей истории русского права ведут возникновение государственности и права у древних славян с IX в. - походов русов в Константинополь, заключения с греками договоров, призванием на княжение в русских городах варяжских правителей в 862 году. Такой подход в отечественной историко-правовой мысли основывался на летописных традициях («Повесть временных лет» j и произведениях поздних историков российской государственности - В.М Татищева, КМ. Карамзина, СМ, Соловьёва, В.О. Ключевского377,

«Повесть временных лет» (летопись, приписываемая киево-печорскому монаху Нестору, XII в.) включает в себя сказание о призвании варягов на Русь: «В год 6370 (862). Изгнали варяг за море, и не дали им дани, и начали сами собой владеть, и не было среди них правды, и встал род на род, и была у них усобица, и стали воевать друг с другом. И сказали себе: «Поищем себе князя, который бы владел нами и судил по праву». И пошли за море к варягам, к руси... Сказали руси чудь, кривичи и весь: «Земля наша велика и обильна, а порядка в ней нет. Приходите княжить и владеть нами». И избрались трое братьев со своими родами, и взяли с собой всю русь, и пришли, и сел старший, Рюрик, в Новгороде, а другой, Синеус, на Белоозере, а третий, Трувор, - в Изборске. И от тех варяг прозвалась Русская земля»378. Несмотря на то, что историки доказали полулегендарный и искажающий историческую правду характер данной части «Повести временных лет» до сих пор сторонники норманнской теории происхождения русского государства аргументируют свою позицию летописью Нестора, Так, академик Б.А. Рыбаков пишет: «В бисмарковской Германии норманнизм был единственным направлением, признаваемым за истинно научное- На протяжении XX века норманнизм всё более обнажал свою политическую сущность, используясь как антирусская, а затем и как антимарксистская доктрина. Показателен тот факт: на международном конгрессе историков в Стокгольме (столице бывшей земли варягов) в I960 году вождь норманнистов А. Стендер-Петерсен заявил в своей речи, что норманнизм как научное построение умер, так как все его аргументы разбиты, опровергнуты. Однако вместо того, чтобы приступить к объективному изучению предыстории Киевской Руси, датский учёный призвал., к созданию неонорманнизма» .

Споры о времени и характере возникновения русского государства обусловлены не только политическими и идеологическими взглядами, разноречивыми историческими сведениями, но и тем, что русское мировоззрение отличается устной традицией передачи наследия предков в форме сказаний, былин, а не письменными произведениями. По сути, общепризнанными первыми письменными памятники Киевской Руси были Договоры Руси с греками в IX - X вв. - 911, 944, Русская Правда XI века380. Другие памятников и преданий о государстве и праве, как и об истоках и образе жизни русского народа официальная историческая наука вплоть до митрополита Илариона не знает. Устная, живущая и народной жизни и сознании культура не оставила после себя достоверных и бесспорных письменных данных, что, с необходимостью, влечёт за собой появление тайн и загадок в истории русского народа.

Правовая доктрина - один из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. «Представляет собой изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащих наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение».

В Древнем Риме во время существования республики аргументы из сочинений юристов часто фигурировали в судах. В период принципата уже со времени правления Августа выдающиеся юристы получили специальное право (привилегию) давать официальные консультации по поручению императора. Ответы таких привилегированных юристов, представляющие собой разъяснения и толкования действующих правовых норм, пользовались большим авторитетом и постепенно стали обязательными для судей и других должностных лиц. «В IIIв. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст закона, а в 426 г. императором Валентинианом III был издан закон «о цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина (и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами). При различии мнений этих юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.

В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в романо-германской семье. Однако в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов (например, Брактона, Гленвиля), хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.

Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии,

Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы".

В Российском государстве правовая доктрина имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. А, кроме того, судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов. Это еще одно вредное последствие тоталитарной государственной системы, укрепившейся у нас, когда только акты государственной власти имели силу, а все остальные документы и источники относились к разряду вспомогательных и несущественных. Мировой опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального источника права падает, но ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет. Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.